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PPP协议的法律性质及其争议解决途径

时间:2019-07-16 来源:未知 作者:依依 本文字数:13430字

  摘要:政策性文件中所推行的PPP协议与法律规范规定的行政协议两个概念之间, 当前并未形成良好的衔接关系。本文以PPP协议中的PPP项目合同为例, 认为其同时具有公法性与私法性, 不能仅认定其中某一方面的法律性质。目前政策性文件与法律草案中规定的争议解决途径, 已突破了公私法二元化分割所形成的局限。由于新《行政诉讼法》中已经初步体现出了一体化解决行政与民事争议的制度构建, 将来应统一规定以行政诉讼途径解决有关PPP协议的所有争议。

  关键词:PPP协议; 法律性质; 争议解决途径; 整合;

法律毕业论文

  一、问题的提出

  所谓PPP协议, 即“Public-Private Partnerships”协议, 我国学界一般称之为“公私伙伴关系协议”, 德语中也将之表述为“oeffentlich-private Partnerschaften/Oe PP”。2014年可谓我国PPP协议的“制度元年”, 相关政策性文件1与法律规定不约而同在该年得以大量推出。最为引人注目的是密集推出的政策性文件, 在国务院于11月16日发布《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》 (国发[2014]60号) 之后, 财政部随即于11月29日推出《关于印发〈政府和社会资本合作模式操作指南 (试行) 〉的通知》 (财金[2014]113号) 。发改委于12月2日出台《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》 (发改投资[2014]2724号) 。随后财政部还在12月30日推出《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》 (财金[2014]156号) 。再加上“国发[2014]60号”文发布之前出台的一系列文件, 一时间政策性文件的发布层级之高、出台频率之密集, 可谓盛况空前。本文限于篇幅, 主要基于国务院以及发改委、财政部两大系统的政策性文件展开分析。2

  与政策性文件密集出台几乎完全同时, 《中华人民共和国行政诉讼法》 (下称“新《行政诉讼法》”) 得以修改通过。该法第12条第1款第11项规定:人民法院受理“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”而提起的诉讼。该项内容为我国成文法规中首次对行政协议诉讼3作出的明确规定。新《行政诉讼法》的此项修法内容虽然并非专门针对PPP协议作出, 却是行政法领域内与PPP协议最为直接相关的成文规范, 系目前成文规范中有关PPP协议的核心规范。

  政策性文件中所强力推出的PPP协议与法律用语中的行政协议两个概念之间是何关系?政策性文件中对PPP协议的定性是否符合法律规范给出的制度空间?政策性文件与法律规范中分别设定的争议解决方式是否可以构成一个相互衔接的争议解决机制?这是本文予以关注并致力于提出解决思路的问题。

  二、PPP协议的概念定位

  在“政府和社会资本合作 (PPP) ”的框架之下, 众多新概念可谓风起云涌。其中, “政府和社会资本合作 (PPP) ”无疑成为了最为核心的概念。与其他倡导性用语不同的是, “政府和社会资本合作 (PPP) ”不仅成为了政策性文件中着力推进的事项, 而且还大有进一步法律化的趋势, 《中华人民共和国政府和社会资本合作法 (征求意见稿) 》的推出即为其明证。该《征求意见稿》第3条规定:“本法所称政府和社会资本合作, 是指政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为。”尽管政策性文件中的阐述亦具有相应的规范性效力、在特定情况下其规范性效力甚至还可能相比于法律文件来说有过之而无不及, 但后者作出的明文规定显然更具有确定性与执行效力。因此, 这一概念的出现是否有其法定基础?“政府和社会资本合作 (PPP) ”与现有法规体系之间应如何衔接?这些问题就不能不成为法学研究中应当予以重点关注的课题。在此背景之下, 应当如何定位PPP协议的法律概念, 更是成为了重中之重。

  何为PPP协议?学者们之间的观点各有不同。本文则无意于在此作过多论述, 而是直接采用《PPP项目合同指南 (试行) 》中规定的PPP项目合同作为分析对象, 即“政府方 (政府或政府授权机构) 与社会资本方 (社会资本或项目公司) 依法就PPP项目合作所订立的合同”。在PPP项目合同之外, “项目公司的股东之间, 项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间, 还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系, 共同构成PPP项目的合同体系”。4相对于这一合同体系中各种不同形式的合同来说, PPP项目合同实则居于核心地位, 称其为基础性合同亦不为过。

  从学说发展的源流来说, 则“政府和社会资本合作 (PPP) ”以及PPP协议究竟从何而来, 也还值得进一步追问。在一定意义上来说, 迈耶在阐述警察国时代的国库理论时, 实际上就间接涉及“政府和社会资本合作 (PPP) ”问题。按照迈耶的说法, 作为国家双重身份之一的国库并非是代表作为命令者的国家、而是以民事法律方式作出“财产法方面”的决定, 因此应以民事法律的方式承担相应的义务。5当代行政法学者亦致力于传统理论的溯源及其与当下学理概念之间的对接, 例如陈慈阳教授致力于“传统行政之类型化”, 并视国库行政为与高权行政相并列的行政方式。对于如何在二者之间作出区分的问题, 陈慈阳教授认为主要划分基准在于“是否行使公权力”, 而政府与社会资本合作共同完成公共产品与公共服务则属于国库行政中的重要类型之一即行政私法。6然而即便在行政私法行为中, 行政机关基于管理者与公共服务担保者角色作出的行为依然具备公法性。因此, 多数现代学者都对经典行政法学理中所谓行政机关在行为方式上的选择自由 (Wahlfreiheit der Verwaltung) 与国库行政方式提出了批评, 认为民事法律规范对公权力行为的约束不能低于作为国家特别法的公法规范, 致使“遁入私法 (Flucht ins Privatrecht) ”现象的出现。7然而学理上的争论不休, 并不能阻挡实践的迅猛发展。以PPP方式完成公共产品与公共服务的提供, 在当下基本上已经成为了世界性的潮流。

  面对上述政策性文件与行政实践中的迅猛发展, 至少在行政性法律规范的层面来说, 成文法规的反应可谓相当缓慢。新《行政诉讼法》仅是明确规定“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”为行政协议, 然而却并未对何为“行政协议”给出明确定义。不仅如此, “等协议”的内涵应当如何界定的问题, 至少在对法条的字面表述作出文义解释的意义上还存有疑问。与新《行政诉讼法》同日施行的《适用解释》第11条第1款中, 行政协议被定义为:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标, 在法定职责范围内, 与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。从《适用解释》中确定的上述定义出发, 则行政协议的界定标准至少有四个要素, 分别为行政机关与与公民、法人或者其他组织“协商订立”;目标为“实现公共利益或者行政管理目标”;“在法定职责范围内”;“具有行政法上权利义务内容”。如此宽泛的行政协议定义, 其具体的内涵范围还有待于今后进一步的行政实践与司法适用予以检验之后, 才能够完全得以确定。例如何为“具有行政法上权利义务内容”, 就可以基于文义解释的方式得出多种解读结果, 其最为狭义的解读结果为“涉及行政权具体如何行使的内容”, 最为广义的则可以是“与行政权行使有关的内容”。如果说后一种解读方式应可以把目前PPP协议有关的内容涵盖在内的话, 则前一种解读方式的情况下尚且存有疑问, 因为“购买公共服务”也有可能完全是民事法律关系框架内的行为, 不一定“涉及行政权具体如何行使的内容”。

  尽管与PPP协议密切相关的政策性文件与法律规范不约而同均在2014年得以推出, 且推出的时间点相对集中于11月, 但这并不意味着二者之间达成了高度默契。从行政权行使的基本原则来说, 政策性文件的生成应当具备相应的法定基础, 不应当在没有法律依据的前提下任意创制概念。但是相对于法律规范中的明确规定来说, 政策性文件毕竟还应当具有更高程度的灵活性, 否则便失去了其存在的基本意义。在这样一对矛盾关系的权衡取舍之间, 笔者认为可以接受的一个基本观念为:虽然政策文件中出现的PPP协议不必完全受限于法律规范中的明确规定, 但至少不应逾越现有法规给出的制度空间以及行政机关的权限范围。尤其是在现有法律规范中已经形成了部分相关法定概念的情况下, 政策性文件似乎不应把这些法定概念完全撇开不用, 另起炉灶创制出一套新的制度体系。为此, 学者们早已开始直接或间接地致力于二者之间的对接与相互沟通的努力。例如郑雅方教授提出:“目前我国对PPP协议和特许经营协议并未作严格区分, 笔者认为我国PPP协议应为广义上的政府与社会资本合作协议, 包含特许经营协议。”8章剑生教授则基于行政法的视角, 对行政协议的特性进行了深入思考, 视之为“非行政决定行为”与“单方行政行为的一种例外”。9然而从整体上来说, 新《行政诉讼法》中规定的行政协议与PPP协议之间究竟是何关系, 可能还需要学界作更多的探讨才能够作出明晰的回答。

  例如对于德国的PPP协议来说, 其具体的内涵与外延同样也缺乏法律规范层面的清晰界定。正如赵宏教授所指出的:“PPP的概念在德国至今都不统一, 在文献和实践中, 公权力和私人间各种纷繁复杂的合作都常常被定义为PPP。”10我国当下在政策性文件中所采用的PPP协议概念内涵较为宽泛, 其中可以包含或部分涵盖的现有法律概念至少有特许经营协议、政府采购协议、行政协议等。当然, 进一步清晰界定PPP协议概念的任务, 还有待于实务界与学界通过持续不断的研究才能完成。即便是现有的法律概念之间, 诸如特许经营协议、政府采购协议两种协议类型与行政协议之间的关系应如何界定, 也还有待于进一步澄清。然而尽管存在如此之多的不清晰之处, 目前至少从学理上来说, PPP协议可以被认为是实现行政任务民营化、达成公私协力的重要方式之一。相比于新《行政诉讼法》中的行政协议来说, PPP的含义应当更为广泛。当然, 二者之间关系的具体定位还需要进一步研究, 法规层面也还有进一步梳理相关法律概念的空间。笔者认为, 尽量基于现有的法定概念体系来定位PPP协议, 或许可以为其将来法定概念的清晰界定打下一个良好的基础。本文限于篇幅, 仅限于在《PPP项目合同指南 (试行) 》中PPP项目合同的意义上论述PPP协议。

  三、PPP协议的法律性质

  PPP协议作为协议的一种形式, 其基本功能应当是促成政府和社会资本之间交易关系的形成。由于其系形成于政府主导之下的交易, 从行政法学的视角看来, 亦可以视之为一种政府的经营行为, 或者至少是包含有合同行为在内的行政活动方式。尽管为维系形式上的对价交易关系的成立, 确立PPP关系不可避免地需要采用合同形式;但由于合同双方当事人之间无法且不能排除行政权力的作用, 因此也不应忽视公法因素的存在。尤其是政府一方在作为合同当事人的角色之外, 不仅需要承担相应行政事项管理者的职能, 而且还需要对相关公共产品与公共服务的持续提供承担一定的担保责任, 因此PPP协议的公法性是不容忽视的。11如果说PPP项目合同之外的其他一系列合同中, 可能有部分合同纯属私法性合同的话, 那么作为基础性协议的PPP项目合同必然同时具有公法性与私法性。具体来说, 政府方法律地位的公法性主要表现在两个方面12:

  1. 政府方必然需要居于管理者地位。

  在PPP协议的邀约、缔约、签订、履行、变更以及争议解决等整个过程中, 政府方必然需要居于管理者的地位。政府方的这一法律地位并不一定需要在PPP协议中作出明确规定, 因为其系基于法定职责承担管理者的责任, 并不以在PPP协议中是否作出了明确约定为转移。不仅如此, 承担相应管理职责的政府机关甚至还不一定需要明确出现在PPP协议之中, 因为除了在PPP协议中作为签约方出现的行政机关以外, 其他行政机关同样需要依据相关法规履行相应的管理职责。因此, 不管PPP协议是否对相应行政主管机关的履职方式作出了约定, 行政机关均应依法履行相应的管理职责。

  2. 政府方需要承担持续提供公共产品与公共服务的担保责任。

  PPP协议不同于一般民事合同的另一重要特征在于政府方负有持续提供公共产品与公共服务的担保职责。由于系属于公共利益的需要, 政府方所应承担的担保职责并不会因PPP协议的缔结、变更或履行不能而得以免除。在近年来政府方致力于加大力度向社会购买公共服务的“教育、就业、社保、医疗卫生、住房保障、文化体育及残疾人服务等基本公共服务领域”13, 情况更是如此。对此, 早已有学者在民营化研究的语境之内, 称之为“给付不中断的担保义务”。14现行政策性文件中实际上已经对此公法责任作出了充分的阐述。例如“发改投资[2014]2724号”文第五 (六) 项规定:“政府和社会资本合作过程中, 如遇不可抗力或违约事件导致项目提前终止时, 项目实施机构要及时做好接管, 保障项目设施持续运行, 保证公共利益不受侵害。”

  尽管有着上述行政特征, 从现有政策性文件中的表述来看, PPP协议的法律性质似乎并未获得一致性认定。具体来说, 法律规范与政策性文件中似乎主要形成了三种不同的表述方式:

  其一, 把PPP协议定性为民事合同, 这基本上成为了政策性文件中的主流。例如国家发改委于2014年12月发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中的“编制原则”第1项规定:“强调合同各方的平等主体地位。合同各方均是平等主体, 以市场机制为基础建立互惠合作关系, 通过合同条款约定并保障权利义务。”

  其二, 把PPP协议定性为行政协议。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条规定:“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的, 有陈述、申辩的权利, 并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”更兼此前通过的新《行政诉讼法》第12条第1款第11项明确规定特许经营协议为行政协议, 因此把PPP协议认定为行政协议具备法规基础。在此尤其值得注意的是, 新《行政诉讼法》的规范位阶为法律, 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》系经过国务院同意、以六部委名义共同发布的规范, 二者的规范效力均高于其他政策性文件。

  其三, 认为PPP协议兼具行政性与民事性。财政部发布的《PPP项目合同指南 (试行) 》在其“编制说明”部分明确指出:“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为, 构成民事主体之间的民事法律关系。同时, 政府作为公共事务的管理者, 在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时, 与社会资本之间构成行政法律关系。”简言之, PPP协议属于民事协议, 行政机关仅有在履行管理职能时与社会资本方之间构成行政法律关系。

  上述三种不同表述都各有其依据。因此, 学者们基于不同的视角对之进行分析研判, 得出了许多各不相同的结论与建议。

  第一种观点基本代表了多数民商法学者与实务界人士的看法。把PPP协议定性为民事合同, 尤其具有中国本土法制实践场景中的实际意义, 因为在此拟制的民事平等关系法律框架之下, 行政相对人似乎更倾向于认为其受到了与行政机关相对等的法律对待, 从而实现“以市场机制为基础建立互惠合作关系”15。而且如果得以定性为民事合同的话, 相关争议就可以通过仲裁方式解决, 从而可以避开由行政机关所在地法院的司法管辖, 由位于相关行政机关管辖范围之外、因而或许更为公正的仲裁机构来解决争议。然而如果从行政相对人的权利保护需求的视角出发的话, 民事关系实际上并不见得对行政相对人更为有利, 因为如果把PPP协议放置于行政法律关系之中, 行政机关相对来说会受到公法制度的更多实体法与程序法约束, 从而得以在不必直接改变行政相对人法律地位的情况下, 相对突出其所具有的优势地位。更应当为行政相对人一方关注并予以考虑的是, 实际上不管把PPP协议放置于哪一种法律关系中, 行政机关由于兼具管理者、持续提供公共服务的担保者等多重角色, 势必会相对于行政相对人来说居于更为优势的地位。对PPP协议中必然存在的客观构成要件视若罔闻、希冀与行政机关共同置身于民事法律关系之中即可以获得平等对待的愿望, 虽然完全可以理解, 但客观来说其实质效果是颇为值得怀疑的。质言之, 将PPP协议设定为民事合同, 不见得对行政相对人一方更为有利。

  第二种观点将PPP协议视为行政协议, 同样值得推敲。诸如新《行政诉讼法》与《适用解释》中作出的规定, 仅能表明行政机关可以与行政相对人订立“具有行政法上权利义务内容”的行政协议, 并未明确排斥行政机关还可以与行政相对人签订民事协议。尤其是在原有成文法规中并未明确肯认行政协议这一法律关系形式存在的情况下, 上述规定实际上仅能起到成文法规认可行政协议并予以型式化的作用, 并不一定意味着禁止行政机关与行政相对人之间同时还可以签订并非“具有行政法上权利义务内容”的民事合同。恰恰相反的是, 不管上述规范是否规定了行政协议的存在, 行政机关与行政相对人之间都是可以签订民事合同的。因此, 简单把行政机关与行政相对人之间签订的协议认定为行政协议或民事合同的观点都是有失偏颇的。在此并不能改变的一个现实是:行政机关与行政相对人之间既可以签订行政协议, 亦可以签订民事合同;二者之间签订的合同的法律性质, 并不能取决于合同双方当事人的法律地位, 而是取决于具体的合同内容。因此, 尽管支持第二种观点的规范层级较高, 但第二种观点并不因此而必然具有更高的说服力。

  第三种观点似乎最能体现PPP协议的特殊性, 不少行政法学者都持该观点。例如胡建淼教授认为“行政合同是一种行政行为与合同行为的结合体”。16尹少成教授在近期发表的一篇文章中认为, 应“以PPP协议签订时间为分界线, 将PPP协议的法律性质重新界定为:‘行政处理+民事合同’和‘行政处理+行政合同’模式”。17该观点的提出具有学术意义, 但并非无懈可击, 因为“以PPP协议签订时间为分界线”来界定PPP协议的法律性质本身就是难以成立的。在所谓“分界线”之前的合同签订阶段, 因为缔约问题引发的争议中, 实际上也完全有可能从属于民事争议, 例如有关对价问题的争议, 因此将之界定为行政处理阶段, 有失偏颇。而在“分界线”之后的阶段, 也还难以断言必然形成非民事合同即为行政合同的态势, 因为此处还存在一个应如何看待混合合同的问题。

  通过上述分析, 不难发现三种观点各有利弊。由于政策性文件与法律规范之间未能形成较好的相互衔接关系, 孰优孰劣之间的争论似乎在短时期内难以平息。为此, 不少学者建议制订一部专门的PPP法律来解决相关争议与问题。例如周佑勇教授认为, “我国在政府购买公共服务领域缺少综合性立法”, 应“加快立法, 构建完善的政府购买公共服务法律体系”。18本文虽然致力于对PPP协议的法律性质作出分析, 但面对这样的客观状况同样是自认无法得出直接具有建设性意义的结论。然而尽管如此, 笔者仍然认为, 如果可以暂且抛开政策性文件与法律规范中的定性、纯粹从应然视角出发来对PPP协议的法律性质作出分析的话, 似乎还是可以整理出来一个简明的思路:

  由于本文所论述的PPP协议———也即作为基础性协议的PPP项目合同———必然同时具有公法性与私法性, 因此上述前两种认定其为民事合同或行政协议的观点, 均有失偏颇。在此意义上, 认为PPP协议兼具行政性与民事性的第三种观点, 最符合笔者的主观设想。至于在PPP协议既具有行政协议性内容又具有民事合同性内容时, 应如何进一步认定其法律性质的问题, 似乎可以参考德国法上的相关思路。就公法合同框架内的PPP协议来说, 德国联邦《行政程序法》第54条规定:“公法领域的法律关系可以通过合同来设定、变更或终止, 法律规范另有规定的除外。行政机关尤其可以与具体行政行为的相对人缔结公法合同, 以取代具体行政行为的作出。”公法合同既然为“取代具体行政行为”而作出, 其本身的法律性质仍然应当等同于具体行政行为, 也就是说此时PPP协议的法律性质等同于公法合同。而在公法合同之外, 在国家与私人主体之间所形成的其他合同中, 如果合同既具有部分私法性质又具有部分公法性质的话, 通说认为不应同时依据两类法律规范来处理此类合同中的问题, 而是应基于合同标的的客观属性对PPP协议的法律性质作出统一判断。19虽然德国法上的相关思路未见得能够为我国PPP协议法律性质的确定提供直接依据, 但其拒绝把一个合同在法律性质的意义上划分为民事合同与行政协议两部分的做法, 值得我们深入思考。当下我们在探讨PPP协议的法律性质时常常走入误区, 即倾向于把一个PPP协议拆分为几个具有不同法律性质的部分、并进而依据不同的法律规范来分别作出处理。从一定意义上来说, 部分政策性文件实际上也走入了这一误区。对此, 实际上早有学者提出不同的观点, 例如胡改蓉教授认为:“PPP模式中公共部门与私人部门之间的合作伙伴关系注定了其制度设计无法在‘公法’与‘私法’之间进行简单归类。”20江国华教授认为, 应把政府和社会资本合作项目合同“从行政合同与民商事合同的概念体系中独立出来, 形成一种新的合同类型”。21尽管观点的具体出发点不同, 其中尤其是胡改蓉教授倾向于肯认PPP协议的私法性、从而在最终结论上与笔者所持的观点不同, 但是仅就应跳出公私法二元模式束缚的看法这一点来说, 笔者完全赞同。质言之, 就作为基础性协议的PPP项目合同来说, 其同时包含有公法性与私法性因素在内就应当是一种常态。单纯认定其具有某一方面法律性质的观点, 都是难以成立的。

  四、争议解决途径的一体化整合

  从传统的学理观点来看, PPP协议争议解决途径的问题似乎可以归结为一个较为简单的基本规则:公法的归公法、私法的归私法。例如于安教授认为:“法定义务的履行争议进入行政诉讼程序处理, 约定义务的履行争议则进入民事渠道解决, 包括民事仲裁程序。”22此种争议解决途径的确定方式, 目前基本代表了学界的主流观点。基于此传统学理观点, 即便PPP协议为所谓混合协议, 即其内部同时包含有公法性内容与私法性内容在内, 也可以分别依据不同部分的法律性质来采用相应的争议解决途径。也正是由于争议解决途径通常取决于协议的法律性质, 学界在对PPP协议的法律性质与争议解决途径作出分析时, 通常把两个问题合并在一起作出分析, 甚至认为二者原本为同一问题。

  然而从目前政策性文件的具体规定来看, 情况并非如此明晰。例如, 尽管《PPP项目合同指南 (试行) 》在“编制说明”中认为PPP协议兼具行政性与民事性, 但在作为“适用法律及争议解决”部分的第2章第20节 (三) 中, 却明确规定:“就PPP项目合同产生的合同争议, 应属于平等的民事主体之间的争议, 应适用民事诉讼程序, 而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。”与此同时, 尽管《中华人民共和国政府和社会资本合作法 (征求意见稿) 》在第6条第2款第2句明确规定:“县级以上人民政府发展改革、国土资源、住房城乡建设、交通运输等有关主管部门在各自职责范围内负责政府和社会资本合作项目实施和监督管理工作”, 其第49条规定的争议解决方式为“可以依法提起民事诉讼或仲裁。”因此, PPP协议的法律性质与其争议解决途径之间, 并非必然构成一一对应的关系。这也就是说, PPP协议的法律性质与其争议解决途径可以是两个相互独立的问题。

  因此, 传统学理推演与当下形成的政策性文件以及法律草案, 实际上在PPP协议的争议解决途径如何设置的问题上, 已经形成了不同看法。那么, 究竟应如何判断二者之间孰优孰劣呢?

  笔者认为两种模式均各有利弊。对于传统学理上的推演来说, 由于PPP协议兼具公法性与私法性, 因此如果发生争议时需要分别寻求公法与私法的救济途径, 从学理上来看似乎是顺理成章的, 但实践中却常常会面对难以解决的问题。例如在争议同时涉及公法与私法内容时, 就不大好解决应当如何确定救济途径的问题。如果将公法与私法争议分别交由不同的救济途径解决, 从程序上来说貌似问题可以得到解决, 但实际上这样的安排不仅使得争议的解决要面对更为复杂的程序流程, 而且不同的救济途径还完全有可能形成不同的处理结果。如果需要确定争议由公法或者私法救济途径来一体解决的话, 如何具体划分二者之间的管辖权范围又成为了难题。例如陈天昊博士在对行政协议争议的司法救济途径问题作出系统研究后, 最终不得不承认在行政诉讼与民事诉讼两种途径之间, “无论是对‘比例原则’的运用, 还是对‘刚性行政职权’的识别, 都存在伸缩调整的空间”。23此外, 如果争议所涉及的公法与私法内容交织在一起而无法清晰分开时, 这一解决思路更不具备实用性。上述政策性文件以及法律草案确定争议解决途径的思路为:尽管PPP协议可能同时涉及公法与私法内容, 但其争议解决途径应当设定为一个确定的途径。这一解决途径的设定显然不同于上述学理推演形成的结果。其优势在于争议解决途径的明确性, 弊端则在于现行的争议解决途径中, 民事诉讼与仲裁方式均仅能对PPP协议中涉及的民事法律关系作出裁判, 而无法对其行政性的部分内容作出裁判。

  因此, 不同方式的争议解决途径都会各有利弊, 能否寻求一种可以破除上述各种弊端的争议解决途径, 就成为了学界探求的重点问题。对此, 实际上已经有学者阐述了不同于传统学理推演结论的观点, 例如江必新大法官认为:“有必要突破公法与私法二元分野模式的束缚, 高度关注公私法的融合发展趋势, 不断统一和优化PPP协议争端的法律适用标准。”24马怀德教授认为:“对此不能局限于从固有的传统认识去考虑问题, 而应当积极创新理念, 认真研究民事争议解决机制能解决什么问题、行政诉讼能解决什么问题, 怎样的制度设计能够更好解决PPP协议引发的争议。”25张莉教授则在总结法国经验后指出, 鉴于“公私合作及公私合作协议的复杂性”, “只有将各类主体提起的各种类型的诉讼统一到一类法官手中, 才有可能及时、有效、全面地化解纠纷”。26

  上述学者们基于不同的视角所发表的学术观点, 虽然在具体的阐述内容上各有不同, 但基本理念实质是一致的, 那就是要致力于突破公私法二元化分割所形成的局限、致力于寻求PPP协议框架内公私法争议的一体解决。这样的看法实际上与德国学界的主流看法一致。例如埃勒斯教授认为:对于同时具有公私法两种法律关系的争议, 应当允许行政相对人在选择法律救济途径时在行政法院与普通法院之间进行选择, 由受理争议的法院对于争议所涉及的所有法律问题作出裁判。27德国《法院组织法》第17a条第1款规定:“如果一家法院作出了具有法律效力的宣告认为起诉具有适法性, 其他法院受此裁判的拘束。”第17条第2款第1句规定:“受诉法院可以对争议所涉及的所有法律问题作出决定。”这也就是说, 个案中如果对争议解决途径有争议的话, 初次受理争议的法院对之有决定权。一旦法律救济途径问题得以确定之后, 主审法官在案件审理过程中应当对于当事人提出的所有诉讼请求均进行审理并作出裁判。至于该案中所包含的某项具体诉讼请求来说, 则“既不论其具体涉及到哪一法律领域, 也不必区分其是否应当由本法院管辖”。质言之, 一旦确定本案由行政法院或普通法院受理, 则本案所涉及的所有争议均由该法院审理。28有学者认为, 这一法律规定所反映的实体考量为:所有的法律救济途径都是同等重要的 (Die Gleichwertigkeit der Gerichte) , 立法者应当容忍在个案中法官所确定的救济途径可能是不正确的。29

  基于上述分析, 笔者在此考虑的核心问题在于, 新《行政诉讼法》中是否在一定程度上体现了一体解决行政与民事争议的构想。如果答案是肯定性的, 那么将来如果要考虑以行政诉讼制度为基础来整合PPP协议争议解决途径的话, 应当看到这一努力形成的基础。如果答案是否定性的, 则表明现行行政诉讼制度并不具备制度性基础, 考虑以民事诉讼制度来承担整合争议解决途径的重任亦未尝不可。通过分析新《行政诉讼法》中的相关条文, 笔者认为其已经在一定程度上体现了上述构想, 详述如下:

  首先, 在新《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的受案范围之内, “未按照约定履行”的内容完全可能仅仅涉及了一个基于协议约定的民事争议。新《行政诉讼法》将之一概列入行政诉讼的受案范围内, 貌似并不符合行政诉讼法之制度目标, 但实际上是有利于争议一体解决的。

  其次, 《适用解释》第11条第2款规定, 人民法院应受理行政相对人就“政府特许经营协议”提起的行政诉讼。基于该款规定, 司法实践中法官们所确定的掌握标准似乎已经非常清晰。例如有法官认为:“对于PPP争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回, 政府采购投诉, 政府信息公开, 项目规划许可, 对项目公司的处罚, 对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议的, 因涉及相关行政审批和行政许可内容, 属于行政争议。”30笔者认为法官的上述判断并不完全正确, 因为即便是在政府特许经营协议的框架之下, 其中所涉及的诸如“对项目公司的处罚, 对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议”, 仍然还有可能属于民事争议, 这些相关的具体内容完全可以通过缔约各方设定的具体条款约定, 其所引发的争议未见得应当一概视之为行政争议。只不过由于《适用解释》作出的上述明文规定, 使得法官们在司法实践中似乎无需判断其中是否涉及民事争议。这也就是说, 只要争议系源自于政府特许经营协议, 法官们就应当径行纳入受案范围, 否则便违反了《适用解释》中的明确规定。因此, 《适用解释》中的上述规定实际上也包含有行政争议与民事争议一体解决的意蕴在内。

  再者, 新《行政诉讼法》第61条规定:“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中, 当事人申请一并解决相关民事争议的, 人民法院可以一并审理。在行政诉讼中, 人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的, 可以裁定中止行政诉讼。”依据该条规定, 行政争议得以在特定范围内与民事争议一体解决。

  当然, 笔者也认为同时还可以考虑以民事诉讼方式一体解决PPP协议纠纷的制度安排。于安教授认为:“如果制度设计上能够接受上述逻辑和理由, 把公共利益保护从PPP合同中分离出来并且安排应急和政事风险制度, 那么PPP合同归类为民法合同也是可行的。”31对于此观点, 笔者实际上亦持认同的态度。问题的关键在于应整合现有争议解决途径, 以实现争议的一体化解决, 而并不在于究竟应当通过行政诉讼或是民事诉讼来解决争议。如果将来立法者考虑行政诉讼一体化解决的方式, 则现有行政诉讼一并解决相关民事争议的适用范围应当予以放宽。如果考虑民事诉讼一体解决的方式, 则应当赋予民事审判庭审查、裁判行政职权行为的权能。两者相比较, 如果采用行政诉讼一体解决方式的话, 可能会遇到的制度障碍相对来说更为少些, 更具有现实性。当然, 本文的分析与结论系围绕作为基础性协议的PPP项目合同而形成的。对于围绕PPP项目合同可以形成单纯的民事合同、进而合同当事人可以选择民事诉讼、仲裁方式作为其争议解决途径的可能性, 笔者无意予以否认。

  质言之, 就目前法律规范与政策性文件中给出的制度空间来说, 不存在一种争议解决途径可以一次性解决PPP协议所涉及的全部民事与行政争议。现有行政诉讼途径与民事诉讼途径均有其不足之处, 如果以行政、民事两种途径并行的方式来解决争议的话, 同样会触碰到许多一时难以解决的问题。相比较来说, 新《行政诉讼法》在一些具体制度中已经初步体现出了行政争议与民事争议一体化解决的制度构建。为此, 基于PPP协议所引发的行政与民事争议, 将来统一规定由行政诉讼方式解决或许是更好的选择。

  结语

  由于PPP模式的存在, 原本通常由行政机关一方独立承担的提供公共产品与公共服务的任务, 现今完全可以通过政府向社会力量购买服务的方式解决。当前不仅政策性文件倾向于大力推行PPP方式以完成行政任务, 法律规范中亦给出了相应的制度空间。然而政策性文件中所推行的PPP协议与法律规范中规定的行政协议两个概念之间, 却并未能形成良好的衔接关系。

  PPP协议的含义广于新《行政诉讼法》中规定的行政协议。以PPP项目合同为例, PPP协议同时具有公法性与私法性。由于政府方必然居于管理者地位、且需要承担持续提供公共产品与公共服务的担保责任, 因此PPP协议的公法性尤其不应被忽视。从政策性文件与现有法律规定 (草案) 给出的制度空间来看, 其对PPP协议的定性并不统一, 而是分别视之为民事合同、行政协议、行政性与民事性兼而有之。作为基础性协议的PPP项目合同必然同时包含有公法性与私法性因素在内, 不能单纯认定其仅具有其中某一方面的法律性质。突破公私法二元化分割所形成的局限、致力于寻求PPP协议框架内公私法争议的一体解决, 至少应当称为时下可予考虑的选项之一。面对PPP协议这一新事物, 传统的民事纠纷与行政纠纷相互分野的纠纷解决途径安排, 可能已经难敷其用。现实中法律争议的发生也并不会遵循民事行政二分的路径进行, 而有可能是两种甚至更多不同法律性质的争议交织在一起。相比较于民事诉讼来说, 由于新《行政诉讼法》在一些具体制度中已经初步体现出了行政争议与民事争议一体化解决的制度构建, PPP协议的争议解决问题将来应考虑统一规定由行政诉讼方式解决。

  注释
  1由于相关文件的制定机关各不相同、效力位阶多样, 无法以行政法规、行政规章以及其他规范性文件等方式予以表述, 本文暂且笼统称之为政策性文件。于安教授也采用了同样的表述方式, 并认为我国PPP制度“一直实行以政府政策性文件为主的制度构建方式”。参见于安:《我国实行PPP制度的基本法律问题》, 《国家检察官学院学报》2017年第2期。
  2喻文光教授曾撰文指出PPP热潮之下的隐忧, 认为:“发改委和财政部在竞争PPP决策和立法主导权的过程中, 所分别制定的特许经营管理办法和PPP法草案, 有可能引发立法冲突和监管失效问题。”详见喻文光:《PPP规制中的立法问题研究---基于法政策学的视角》, 《当代法学》2016年第2期。笔者赞同喻文光教授的观点, 但本文限于篇幅, 不对相关问题展开阐述。
  3新《行政诉讼法》第12条第1款第11项、第78条中所用的表述为“协议”, “行政协议”一词首次出现于最高人民法院审判委员会第1648次会议于2015年4月20日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 (下称《适用解释》) 。尽管《适用解释》已经被最高人民法院审判委员会第1726次会议于2017年11月13日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 (下称《行诉解释》) 所废止, 但由于后者并未对行政协议作出解释, 因此《适用解释》中有关行政协议的内容仍为司法裁判与学术研究的重要依据。
  4参见《PPP项目合同指南 (试行) 》之“编制说明”。《PPP项目合同指南 (试行) 》系由财政部以财政部“财金[2014]156号”文附件的形式发布的。

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