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我国法的一般理论的发展历程与突破

时间:2020-03-23 来源:中国法学 作者:雷磊 本文字数:26677字

  摘    要: 法的一般理论作为法学研究的独立分支起源于19世纪中后叶的德国,并在英美和其他国家得到广泛扩散和发展。在前苏联,经过马克思主义哲学的改造,它从一种分析法理论转型为一种社会法理论。中国法理学界对于法的一般理论的继受与发展经过了上个世纪50年代至60年代初对苏联学说的全面继受、80年代初至90年代末期的反思与突破,以及90年代末至今的开放与创新三个阶段,并逐步让位于法哲学和其他交叉学科的研究范式。以法律关系学说的变迁为线索进行梳理总结,可以发现,中国的法的一般理论研究与中国法治实践和法学进步的历史进程休戚相关,在总体框架上深受“苏联学说+民法原型”模式的影响,在研究方法上从采取单一进路开始显现出多种方法合力的端倪。法的一般理论远远没有成为“历史的遗迹”,深化对它的研究应成为未来中国法理学的重要着力点。

  关键词: 法的一般理论; 法律关系; 社会法理论; 分析法理论;

  Abstract: The general theory of law, as an independent branch of legal research, originated in Germany in the middle and late 19 th Century, and has been widely spread and developed in Britain, America and other countries. In the Soviet Union, converted by Marxist philosophy, it transformed from an analytical legal theory to a social legal theory. The Chinese jurisprudence goes through three stages in succeeding and developing the general theory of law, i.e., the overall transplantation of Soviet legal theories from the 1950 s to the early 1960 s, the reflection and breakthrough from the early 1980 s to the late 1990 s, and the openness and innovation from the late 1990 s to present. The general theory of law gradually gives way to research paradigms of legal philosophy and other interdisciplinary subjects. Taking the change of the doctrine of legal relations as a clue to summarize, we can find that the study of the general theory of law in China is closely related to the historical process of Chinese practice in the rule of law and legal progress. It is deeply influenced by the model of "Soviet theory plus civil law prototype" in the overall framework, and in terms of research methods, it begins to show the clue of joint efforts of various methods since the application of the single approach. The general theory of law is far from becoming a "relic of history", and deepening the research on it should become an important focus of Chinese jurisprudence in the future.

  七十年来,中国法理学的研究犹如穿越在“历史的三峡”之中,从全面继受苏联学说,到经受困顿、挫折乃至严重破坏,再到恢复发展和重新学习其他国家,最终归流于对中国特色社会主义理论和话语的寻求。站在历史的节点上对这一历程进行回顾,会发现一个很有意思的现象:作为法理学的重要组成部分,法的一般理论研究(至少在法理学界内部)似乎经历了一个由盛转衰的过程。所谓“法的一般理论”,亦称“一般法学说”“法理论”,指的是以基本法律概念及其一般基础(功能、原则、结构、方法)为重心的法理学研究。1从上世纪50年代直到70年代末,法的一般理论几乎代表了整个法理学。最典型的表现就是从1952年院系调整后,我国高等法律院校的基础理论课程以及(自编或翻译过来的)教材所采用的名称无一不是“国家和法(权)的理论”。从80、90年代开始,法的一般理论研究有了新的发展,但也逐渐受到挑战和冲击。

  本文旨在对法的一般理论的缘起及其在中国70年来的发展进行梳理和考察。原因不仅在于这一研究领域在过往的重要性,即它是考察我国法理学发展史时不可回避的组成部分,也在于这一研究领域对于未来的重要性,因为它是构筑中国特色社会主义法理学时必须重新予以重视的对象。当然,由于法的一般理论涉及的基本法律概念众多,宏观铺陈又难免流于泛泛而谈,故而本文将选择一个基本法律概念,即“法律关系”,以其学说的变迁为线索来透视法的一般理论在中国的继受与发展。之所以选择这一概念,一方面是因为它本身在法律概念体系中的基础性地位,2另一方面则是因为相比于其他概念,苏联法学以及深受苏联影响的中国学界对它着力尤多,使得它具有很强的代表性。

  本文的基本思路是:首先介绍法的一般理论研究在德国的起源及其在英美和苏联的扩散(第一部分),接着依次叙明苏联学说在50年代至60年代初如何被中国全面继受(第二部分)、80年代初至90年代末期中国学界的反思与突破(第三部分)、90年代末至今的开放与创新(第四部分),然后对这一发展过程中呈现出的研究规律和特点进行归纳总结(第五部分),最后予以小结。
 

我国法的一般理论的发展历程与突破
 

  一、法的一般理论研究的起源与扩散

  (一)一般法学说在德国的起源

  一般法学说3作为法学研究的独立分支诞生于19世纪中后叶的德国。虽然这一阵营学者众多、具体观点各不相同,但共同的理论姿态在于试图发展出一门位于法教义学与传统法哲学之间的法学学科。这与当时科学观念的兴起以及法学的科学化思潮是分不开的。一方面,科学化要求去形而上学和去实质价值化,相应的结果便是18、19世纪之交对理性法(在当时等同于法哲学)信念的动摇。学者们不再用超实证的、先验的原则来支持实在法,转而去说明取向于实在法之一般法学说的科学性。4另一方面,科学化又要求体系性和一般性。在欧陆法典化运动开始前诞生的法教义学虽被称为“狭义法律科学”,但却无法借由自身完成科学化的使命。因为作为一种对现行实在法进行解释、建构与体系化的作业方式,法教义学牢牢受制于特定领域的实在法,它至多只能提炼并阐释某个部门法的基本概念,建构出它们间的体系性关系。然而科学的基本特征在于超越特定领域的体系性与一般性,因此必然要在法教义学的基础上产生关于整个法律体系乃至超越特定法律体系的一般法学说。

  19世纪初,法尔克开始从学科意义上理解“一般法学说”,尽管并没有将它明确从其他法学学科中独立出来。在法尔克看来,一般法学说的任务在于认识内在于实在法的普遍和不变的要素、被立法预设为前提的法律关系的本质,它们构成了“法的纯科学部分”,要“摆脱制定法的影响,以便获得一种自由和理性的法律发展空间”。5随后,19世纪中叶的历史法学家在罗马法中找到了法学科学化的基础,他们试图通过对罗马法的形成和发展的研究,获得关于法的本质的一般命题。罗马法被用作确定对于一切法而言必要的一般性结构、概念和原则的渊源,法律科学(一般法学说)的任务就在于研究“罗马法的精神”,从中获得对象、体系和方法的观念。在这一研究中,“法律关系”在整个基本概念体系中占有重要的地位。萨维尼首先对法律关系进行了系统的阐述,他在《当代罗马法体系》第2册分别讨论了“法律关系的本质和种类”“人作为法律关系的承担者”“法律关系的产生和消灭”“法律关系的违反”等问题。他提出了关于法律关系的经典定义,即“所有的具体法律关系都是通过法律规则界定的人与人之间的联系”,并将每个法律关系都区分为实质要素(素材或关系)和形式要素(法对于这一素材的界定)两部分,认为法律规则享有更深层的基础。6此后,耶林正式创造了对法的“解剖学观察”,也即对法的概念-结构分析,从而转向了分析法学说。7

  作为独立学科之一般法学说的创立者,是耶林的学生默克尔。在发表于1874年的《论法哲学与“实在”法律科学及其总论之间的关系》一文中,他首次将法律科学分为一般法学说和特殊法律科学两部分,认为前者的理论基础在于将教义学引向一般问题和一般概念,研究的是具有普遍法律意义的更高概念,它们超越于各个特殊领域且与法律科学整体相关。8进而,他将一般法学说的内容分为“法”(它的结构、分类和形成)、“法律关系”以及“法的适用与法律科学”。9他的《一般法学说的要素》(1899年)对法、国家、命令、权力、法律规范、公正、法律关系和主观法(权利)等基本概念进行了更为体系化的研究,其中法律关系占据了较大篇幅。他延续了萨维尼的基本定义,并将其运用于物权关系,认为法律关系是权利人与所有其他人之间围绕物所形成的关系。因为法律赋予我们的所有权拘束的不是物本身,而是非所有权人。10他还论述了法律关系的内容,即权利与义务之间的对应关系,认为权利代表了法律关系的积极面向,而义务代表了它的消极面向,不存在没有相对立之他人的法律义务的权利,反之亦然。11总体来看,默克尔的法理论融合了三种传统,即哲学传统(尤其是法的体系化)、教义学传统(实在法的结构分析)和分析传统(取向于概念定义),这为后来德国的整个一般法学说研究奠定了风格。

  19世纪末、20世纪初的学者们沿着大体相同的方向来界定一般法学说,他们或认为这门学科的任务在于指明法的形式条件,12或将它定位为“形式法哲学”,包括法律认识论、方法论和逻辑学等法的形式,13但都认为它处理的是法的基本概念。这一时期涌现出了托恩的《法律规范与权利:一般法学说研究》(1878年)、贝格鲍姆的《法学与法哲学》(1892年)、索姆罗的《法律基础学说》(1917年)、比尔林的《法学基本概念批判》(1877/1883年)以及《法律原则学说》(1894-1917年)、纳维亚斯基的《一般法学说》(1948年)等经典作品。托恩和比尔林等较早地开展了对权利和义务的性质、分类和关系的研究,14尽管细致化程度并没有达到后来学者的高度。学者们对于法律规范、权利、义务三者之间关系的认识也有所不同。传统学者认为权利优先于义务。但也有论者从法律规范意味着“应当”、而“应当”意味着从负担出发,认为义务优先于权利。15还有学者主张,权利和义务其实都不外乎是法律规范本身而已,只不过义务是义务人主观视角下的法律规范,权利是权利人主观视角下的法律规范。16

  两股研究在一般法学说的发展过程中起到了促进作用:一是流行于19世纪前半叶的“法学百科全书”尤其是所谓的“形式百科全书”(被称为“科学的科学”)研究。这种涵盖民法、刑法、诉讼法等基本部门法知识在内的“大全”往往包括一个总论或导论的部分,它涉及的就是一般法学说的内容。17二是稍晚一些开始流行的一般国家学研究。尽管一般法学说一开始是作为私法理论出现的,但在学科独立出来之后,它就被公法学者(如拉邦德和耶利内克)引入了国家法的研究,从而促使一般法学说成为真正超越于各部门法学之上的学科。(起源于私法的)一般法学说与一般国家学最终在集大成者凯尔森的代表作《纯粹法学说》(1934年第1版、1960年第2版)那里被合二为一。

  (二)一般法学说在英美的扩散

  从20世纪初开始,一般法学说引起了法、意、西、葡等国家的众多法理学家与民法学者的关注,他们对德国的(尤其是萨维尼的)法律关系学说进行了继承和批判,产生了丰富的着述。在英美学界,受科学化、实证化的时代潮流的影响,同样诞生了诸如萨尔蒙德的《法理学》(1902年)、格雷的《法律的性质与渊源》(1909年)、霍菲尔德的《司法推理中应用的基本法律概念》(1913、1917年)和考库雷克的《法律关系》(1927年第2版)等经典着作。

  英美的一般法学说的源头可以追溯至边沁和奥斯丁。边沁的《论一般法律》(1872年)可以被视为这一研究的先声。18这部着作对诸多基本法律概念都进行了分析,尤其是在“法律的形态”这一章中讨论了命令、非命令、禁止、许可等后来被视为法律关系之道义模态的内容。19奥斯丁的《法理学范围之限定》(1832年)则在学说史上首次系统而详尽地区分了“法”这一术语的不同使用方法,并将法理学研究的对象限定为“实际存在的由人制定的法”。20尽管从时间上看,两人的研究要早于默克尔,但一则他们只聚焦于某个或数个基本法律概念而缺乏足够完备的体系性(这也构成了英美一般法学说研究的特点),二则也没有将其发展为独立的分支学科,所以只能算是一般法学说的萌芽。

  萨尔蒙德将研究国内法的法学区分为理论法学与实践法学,认为理论法学(一般法学说)是一门“关于国内法之诸第一原则的科学”,并着重分析了法源、法律权利、人格、自由等概念。21格雷的着作“专注于某些基本法律概念的分析及其相互关系”,并着重剖析了法律权利与义务(法律关系的内容)。他还逐一阐释了不同类型的法律关系主体。22在法律关系学说方面,影响更大的是霍菲尔德。在发表于20世纪10年代的两篇长论文中,他以“权利”“义务”“特权”“无权利”“权力”“责任”“豁免”“无权力”这八个概念为核心,构筑了四组相反关系和四组相关关系,从而对各种法律关系进行了更准确和周延的分析。23在此基础上,考库雷克对法律关系进行了迄今为止最为完整的阐述,他的专着涵盖了法律关系的性质、术语、定义、要素、类型、客体等凡二十章的内容。24此外,凯尔森赴美后以英语出版《法与国家的一般理论》(1945年)一书集中阐述其主要观点,在英语世界产生了广泛影响,也勾连了欧陆与英美两大学界。他将一般法学说的主题界定为“法律规范及其要素和相互关系、作为整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系,以及最后法在多数实在法律秩序中的统一”25,并将义务、责任、权利、资格、法律上的人等概念都还原为规范。

  20世纪50年代之后,英美分析学派的学者们广泛涉入了对基本法律概念的研究,如哈特对于法律及相关概念命令、规则、义务的研究26,对责任的阐释27,拉兹对法律体系的概念分析28,麦考密克对法律上的资格与关系、法律关系与物等概念的类型化分析,29等等。甚至法社会学的代表人物庞德也在其五卷本《法理学》中花费专门章节进行“基本法学概念的分析”,处理了权利、权力、自由、义务和责任、人、行为、物等概念。30这些研究和作品产生了世界性的影响力。

  总的来说,欧陆和英美的一般法学说在学科属性上具有这样几个特征:其一,它是一门关于实在法的规范学科;其二,它是关于法和法律科学(法教义学)的总论;其三,它的研究对象主要是基本法律概念;其四,它是关于实在法的形式—结构研究(有别于关于法的伦理研究的传统法哲学);其五,它致力于法律知识的一般化与体系化,也即科学化。31它开启了法的一般理论研究的分析传统。

  (三)苏联的法的一般理论研究

  在十月革命之前的俄国,同样涌现出了像穆罗姆采夫的《法的定义和主要分支》(1879年)、科尔库诺夫的《法的一般理论》(1904年)、特鲁别茨科伊的《法律百科全书》(1906年)、舍尔舍涅维奇的《法的一般理论》(4卷本,1910-1912年)等一大批同主题着作。尤其是科尔库诺夫的学说深受德国传统的影响,他的作品由于被翻译成英文而在20世纪20年代的美国产生了不小的影响,从而促成了两大学圈的交流。32以上着述在不同程度上为苏联时代的研究提供了起点,但后者旋即发生了革命性的转向。

  十月革命之后,法的一般理论在苏联迅速成为法理学研究和教学的主流,出版了大量的教科书和专着。这里面的原因是显而易见的。一方面,苏联法学者认为,自己的使命在于“总结社会主义国家和法的建设的全部经验的基础上规定明白确切的概念”,“研究一些对苏维埃法的各个方面或许多方面有共同性的法的问题”。33尤其是“法律关系”的概念得到了前所未有的重视。因为在苏联学者看来,正是法律关系的范畴,证明了社会主义的法律科学对法律现象的解释有其区别于资产阶级法律思想的独特性。34另一方面,是因为马克思主义哲学在(法)哲学领域已成为不容置疑的正统理论。法学家们能做的,就是将这一哲学思想运用于各个基本法律概念。他们所能争议的也只限于在理解这些概念时,怎样的主张才是对马克思主义原理的正确运用。法的一般理论研究的马克思主义化最突出的表现在于两个方面。一是“法的一般理论”的名称被“国家与法的(一般)理论”所取代。相应地,在论着中大大增加了关于国家理论的篇幅。因为根据马克思主义理论,国家与法被视为一个整体,国家是阶级斗争的产物,而法是统治阶级意志的体现,两者同时产生和消亡。所以,国家学理论和法学理论的任务具有明显的共性,要被合并在一起。由于并不存在中立的国家与法的方法论,政治和法律的任务也要得到一并解决。35二是“国家与法的一般理论”的基本内容被定位为国家与法的产生、发展的一般规律及其功能,尤其是国家/法的历史类型学说成为重点。这种在先前欧陆和英美的一般法学说研究中不多见的现象,是历史唯物史观的必然结果。苏联的法的一般理论研究大体可分为三个阶段,即第一阶段(1918-1937年)、第二阶段(1938-1950年代初)和第三阶段(1950年代中期至今)。36

  对于第一阶段的法律关系学说而言,具有决定性意义的或许是马克思的如下基本观点:法根源于社会。正如那几段着名的话所指出的:“社会不是以法律为基础的”,“相反地,法律应该以社会为基础,法律应该是社会共同的、由一定物质产生方式的利益和需要的表现”。37“法律关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展规律来理解,相反,它们根源于物质的生活关系”。38所以,每种生产方式都创造它自己的法律关系。基于这些观点,诞生了斯图契卡的《论法律的革命作用与国家:法的一般理论》(1921年)和帕舒卡尼斯的《法的一般理论与马克思主义》(1924年)等代表性着作。斯图契卡将法律定义为“符合统治阶级的利益并为这个阶级有组织的武力所保卫的社会关系的体系(或秩序)”39。由于这里的社会关系主要指经济关系,所以法律被等同于特定社会经济关系的总和。在他看来,“财产的”或“法律的”关系不过只是经济关系的另一个名称而已。40帕舒卡尼斯将法律关系理解为“商品生产社会中的社会关系”,认为法律关系的主体是通过取得行为及让与行为处理商品的所有者,而客体则是商品。41法律关系的内容包括法律义务和权利,但义务总是一种反射,并对应着相关的权利。在这里,不仅法律关系直接产生于既存的社会生产关系,而且构成了法律结构的核心,只有在法律关系中,法才实现了它的真实运动。没有商品经济、社会关系和法律关系的存在,所有的规范都将失去意义。42可见,这一阶段的苏联学者,一方面颠覆了对法律关系的两个条件,即法律规范与社会关系间优先关系的理解(甚至规范变得可有可无),另一方面在某种程度上混同了社会关系(经济关系)、法律关系以及法律这三者。

  第二阶段始于1938年7月召开的第一次苏维埃法律和国家科学会议。在这次会议上,苏联检察总长维辛斯基发表了题为“苏维埃社会主义法律科学的基本任务”的长篇报告。在该报告以及后来出版的《苏维埃国家的法律》中,维辛斯基对帕舒卡尼斯和斯图契卡等人的反规范理论进行了抨击。维辛斯基认为,虽然法律、法律关系和生产关系关联密切,但不能将它们等同起来。社会关系是法的现实基础,是法的物质根源,是法深层次的本质,法反过来是社会关系的体现,但不论是社会关系抑或是法律关系都不是法本身。因为法律既不是社会关系的制度,也不是生产关系的形式,而是为国家政权批准的、并由国家政权以强制方式加以保证的行为规则或规范。43尽管如此,作为马克思主义的旗手,他同样承认社会关系是法律(及法律关系)的基础,从而拒绝承认自己的理论与规范主义理论(如凯尔森)之间有什么共同之处。44总的来说,这一阶段重新将法律定性为“规范”(尽管被认为是阶级统治的工具,两者并不矛盾),使得法律与社会关系、法律关系被重新区分开来。维辛斯基法学在苏联法学史上占据了近20年的统治地位。

  苏联的法的一般理论研究最明显的特征,就在于以社会法理论取代了分析法理论的传统。这也折射出了马克思主义与其他学说在对法的一般理论的研究视角上的差异:前者采取的是社会学的观点,重在研究法律的产生和发生效果的条件,而后者采取的则是规范的观点,重在分析规范体系的结构。45它们构成了一般法学说内部的两大分支。这也导致了苏联法律关系学说中内含着一个紧张关系:在法律关系中,法律规范与社会关系何者起主导作用?这其实反映了法律关系的两种特性,即法律性与社会性之间的张力。法的一般理论研究的这种方法论转型以及法律关系学说的这种内在张力,也给后来深受苏联影响的中国的法的一般理论研究打下了深刻的烙印。

  二、法的一般理论的全面继受(20世纪50年代至60年代初)

  新中国成立后,开始全面以苏联模式为蓝本创建高等法学教育。因为“国家重建”必然要求有新的、与政权性质相适应的意识形态,所以新中国的法理学从一开始就被打上了政治意识形态的底色,在学科设置、教学宗旨以及研究目的等方面都肩负着意识形态的功能:法理学必须为政治服务,必须作为实现政治任务的工具。46由于意识形态上的高度相似,苏联的法的一般理论契合了这一需求。1949年成立的中国人民大学法律系承担起了为全国高校法律系培养师资和法学专家的重任,该校国家与法权理论教研室成为了传播苏联国家和法的一般理论的重镇。47苏联专家的讲义、教材、专着在此经过翻译、整理、改写成为各大学统一使用的教科书。在被翻译过来作品中,最着名的当属维辛斯基的《国家和法的理论问题》(1955年)和卡列娃等人的《国家和法的理论》(1957年)。此外还有前苏联科学院法学研究所编着的《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》(1952年初版、1954年再版)以及亚历山大洛夫的《苏维埃社会中的法制和法律关系》(1958年)等。此外,中国政治法律学会于1956年创办的刊物《政法译丛》也成为刊载苏联国家和法的一般理论相关译文的重要平台。鉴于当时的历史背景和国际环境,虽然国内的一些相关单位也编纂过国家和法的一般理论的讲义或读本,但无论是体例结构还是基本观点均源自苏联法学。48法律关系学说也基本上接纳了苏联同时代(第三阶段)的观点。

  纵观整个20世纪50年代中后期,法律关系学说都是苏联和中国的法的一般理论研究的重点。相比于前一阶段,这一阶段的法理论从总体上看依然是在维辛斯基定的基调和框架内进行因循和微调,49但亦有了一些新的发展。苏联科学院法学研究所甚至于1956年2月专门组织召开了关于法律关系问题的讨论会。在会上,卡列娃与克(凯)契克扬分别作报告,为当时苏联和中国的法律关系研究奠定了主基调。严格说来,学者们并没有就法律关系达成统一的定义,但不同定义间亦没有矛盾,只是定义的角度不同(要么从主体、要么从内容的角度出发,或是结合两个角度)而已。当时比较权威的是《苏联法律词典》中的定义,法律关系是社会关系的一种,这种关系的特征在于:每一种法律关系的参加者都是被法律规范所规定的一定的主体权利和法律义务相互联系起来的。法律关系归根到底是由社会的基础所决定的,属于思想关系的范畴。50这一时期的法的一般理论对于马克思主义的基本原理,尤其是经济基础与上层建筑间的作用与反作用关系,理解得更为透彻,对于马克思主义方法的运用也更为娴熟。正如当时苏联的功勋科学家彼昂特考夫斯基所指出的,苏维埃国家和法的理论的统一的科学方法就是唯物主义辩证法。51唯物主义辩证法包括了历史唯物主义和辩证唯物主义两个部分,而对这两种方法最明显的运用分别体现在法律关系的特征和法律关系的内容两个方面。

  这一时期的学者更为全面地运用了历史唯物主义。在法律关系与法律规范和社会关系的关系方面,他们改变了欧陆法学重法律规范、前两个阶段的苏联法学重社会关系的一边倒理解,而是将法律关系作为社会关系与法律规范相结合之产物。由此得出了法律关系的两个特征:一是社会性。法律关系的根源是物质生活关系,归根到底要受物质生活关系的制约和决定。它产生于经济关系,也取决于经济关系。52但是,法律关系不同于受法律关系调整的社会关系(经济基础)本身,它属于上层建筑的组成部分,不能与经济关系相混淆。53二是法律性。法律关系是根据法律规范形成的特殊社会关系,法律规范是法律关系的必要条件或前提,没有前者就没有后者。54在这两者中,社会关系是第一性的,是法律关系存在的客观依据和内容本身;法律关系是第二性的,是社会关系的法律外衣。法律关系是两者的中介:法律规范的调整作用以及法对经济基础的反作用正是通过具体法律关系实现的。55

  另外,学者们还进一步运用“物质/意识”的框架对法律关系进行了定位。一方面,法律关系被认为是一种意志关系。毫无疑问,法律关系受法律规范调整,而法律规范是统治阶级意志的表现,所以法律关系必然体现阶级意志。56但对于它是否仅限于社会阶级意义上的意志关系,则在一定程度上存在不同看法。有的坚持法律关系可以但不必然体现参与者的个人意志,57有的认为它必然同时体现个人意志,58有的则主张折中观点,即它可以不依赖于,但通常会反映个人意志59。另一方面,由于一切意志关系都属于思想关系的范畴,所以法律关系被认为是一种思想(社会)关系。这源于列宁关于物质关系与思想关系的二分法:“社会关系分成物质关系和思想关系,思想关系只是不以人们的意志和意识为转移而形成的物质关系的上层建筑,而物质关系是人们维持生存的活动的形式(结果)。”60

  辩证唯物主义的运用体现在法律关系的内容方面。这一方面的研究相比于前一时期进展不大。在权利和义务的定义方面,学者们将权利界定为“受到国家保障的、有权人作出一定行为的可能性,包括要求别人作出一定行为的可能性”,将义务界定为“义务人作出法律规范规定的应作的行为”61。这里对于权利的定义一改西方学说中权利的“前国家性”或“天赋性”,赋予其“国家性”或“法定性”的色彩,这是马克思主义的显着特征。在权利和义务的关系方面,则大多强调法律关系主体的权利和义务之间相互联系、相互依赖、相互制约。具体表述为两个原理:一是权利和义务相对应的原理,即一方主体的权利总是对应着另一方主体的义务;二是权利和义务相统一的原理,也即主体不能仅享有权利不负担义务,负担义务是行使权利的前提。62

  与此相比,无法直接运用历史唯物主义和辨证唯物主义的领域则存在较大的争议。这较明显地体现在法律关系的客体方面。学者们对法律关系客体是什么未达成统一认识:有的认为法律关系的客体就是法律关系主体的权利和义务指向的对象;63也有的主张两者不是一回事,法律关系的客体首先是该法律关系所影响的社会关系,而权利义务的客体乃是具体的现象、事物和行为;64还有的认为一切法律关系的客体其实都是一定的行为。65关于法律关系客体的类型则分歧更大,不一而足,最常见的观点有两种:一种是两分法,即物和行为66,或物和劳动的结果(非物质利益)67。另一种是三分法,即物和其他物质财富、非物质财富、行为。68

  20世纪50年代至60年代初,中国的法的一般理论研究全面继受了苏联学说。这一时期对马克思主义基本原理,尤其是历史唯物主义和辩证法的运用更为娴熟。这造成了法的一般理论研究中的一个基本现象:凡是可以直接运用马克思主义基本原理的领域,往往是最没有争议的或至少争议不大的;而凡是不能直接运用马克思主义基本原理或者说法学专业性较强的领域,则可能存在较大的分歧。所以,学者们对于法律关系的性质、权利和义务的关系方面达成了基本共识,但在法律关系客体方面则众说纷纭。在后一类问题上,要么标准不清,要么界限不明,且缺乏深入和充分的论证。这一现象构成了中国法理学界开展法的一般理论研究的历史基础,一开始也在很大程度上制约了其发展的空间。

  三、法的一般理论的反思与突破(20世纪80年代初至90年代末)

  文革结束之后,我国恢复了正常的法学教育,法理学研究也进入了复苏期。在1980年以前,中国各政法院校和综合性大学法律院系的法理学教科书仍然沿用前苏联法学教材的体系,名称依然采用《国家与法的(一般)理论》。69其特点是国家理论与法学理论交织,法学没有自己独立的研究对象,法学实质上仍是政治学。70从1980年代开始,中国法理学界开始有意将法理学与政治学相脱离,尝试使前者成为一门独立的学科。在形式上,从王勇飞编辑的《法学基础理论参考资料》(1980年)、北京大学试用教材《法学基础理论》(陈守一、张宏生主编,1981年)和高等学校法学试用教材《法学基础理论》(1982年)开始,“法学基础理论”作为一个学科的名称,逐步得到法学界的认同。在结构上,至少从章节标题看已经去掉了关于国家的部分。在20世纪80年代后期,出版了或许是中国法理学史上最后一本以《法的一般理论》命名的教材。71除了“法的性质”“法的历史”等传统部分外,它还处理了“法的基本范畴”(权利和义务、法规范、法体系、法关系、法责任、法意识等),并将“法的运行和操作”“法与其他社会现象”等主题囊括进来,从而具备了后来通行的法理学教材体系的雏形。另外,这一时期依然有零星的苏联和俄国的着作被翻译过来,但名称大多已被改回为“法的一般理论”,且影响力显然不如前一个时代来得大。72

  当然,名称的改变并不意味着完全与过去告别。事实上,这一时期的中国的法的一般理论的整体框架依然是苏式的,从内容上看也只是国家与法的理论的“改良版”,仍然带有浓厚的政治意识形态的色彩。但在正统教材的论述外,中国学者们的思想异常活跃、着述纷呈。研究主题被大大拓展了,关于法律关系的研究涉入了法律关系的主体资格、法律关系的类型、法律关系的体系等方面。更重要的是,学者们在坚持马克思主义理论及其方法论的基础上,开始有意识地对苏联学说进行反思和突破。

  首先,是对既有研究的深化或修正。学者们大体延续了前一阶段对于法律关系的定义和特征,但对特征的具体含义进行了更深入的思考。就法律关系的社会性而言,承认社会关系对法律关系具有首要、初始的意义,但强调法律关系和法律规范所调整的关系分属不同的社会现象,前者是法律作用的手段,而后者则是被调整的对象。73社会关系无法一经法律规范调整就变成法律关系,法律关系不能代替社会关系。74法律关系被认为是社会内容和法律形式的统一。75此外,虽然学者们都赞同法律关系具有法律性,但有论者认为“合法性”的表述更为妥当,因为法律关系参加者的行为必须符合法律(至少为法律所许可),法律关系永远表现为一种合法的社会关系。76

  在法律关系的意志性方面,中国学者延续了苏联学者的争论:法律关系仅体现国家意志还是同时体现参加者的个人意志?正反观点都存在。但与苏联学说相比,中国学者更为细致地区分了统治阶级的意志、具体法律关系形成时参加者的意思表示和参加者在实现其权利和义务时作出的意志表示。77较有特色的是,有论者区分了“意志”与“意志关系”,认为不能从法律关系的形成需要人的意志参与就推出,法律关系都是意志关系。因为只要是人类社会生活中的关系都含有人的意志,法律关系同样如此。78由此导致了当时中国学者激辩的一个问题:法律关系究竟属于经济基础还是上层建筑?除了主张法律关系是思想关系因而属于上层建筑范畴的传统观点外,比较有代表性的主张是,法律关系是思想关系和物质关系的统一(或意志形式与社会内容的统一)。79甚至有论者直接超越了经济基础与上层建筑的二分法,认为法律关系不仅包含有思想关系和物质关系的部分,而且还包含生产力关系的部分。80

  其次,是对苏联学说的超越和创新。有学者开始独创性地在一种“动态过程”中来把握法律关系。他们将法的调整分为三个阶段:第一是法的创制阶段,即在法律上对社会关系作出规定,确认抽象行为模式(权利和义务);第二是法的实施阶段,即在出现一定法律事实时抽象行为模式具体化为特定主体之间的权利和义务,形成法律关系;第三是法的实现阶段,法律关系主体之间实际地行使权利和履行义务,法律规范的要求在现实中得到实现。81可见,法律关系被认为是法的实施阶段的结果。这就改变了苏联学者对于法律规范与法律关系之间关系的静态理解。

  在法律关系的内容方面,从20世纪80年代末开始出现了对中国法学界影响颇深的“权利本位论”与“义务本位论”之争。其标志是1988年于吉林大学召开的“法学基本范畴研讨会”。这次会议明确提出以权利与义务为基本范畴重构法学理论体系,认为权利观的变革是实现法学重构的关键,因而促成了“权利本位论”学派的诞生。82对此也不乏反对者83以及调和论者(权利义务并重论)。84由于“权利本位论”在争论中成为主流,所以促发了此后中国学界关于“权利”这一范畴的持续研究热情。这意味着,从权利和义务的范畴开始,中国学界已经开始慢慢摆脱了传统的法的一般理论研究范式的束缚。

  与上面提到的这些突破相比,中国学界在这一阶段最大的创新在于法律关系的客体方面。除延续了对苏联学说时代的老问题,即“法律关系的客体与权利客体是不是一回事”的争议外,学者们还提出了两个新问题,并展开了彼此较量。一是法律关系的客体是否是法律关系的要素?多数人将客体与主体、内容并列为法律关系的要素。但也有人认为客体不是法律关系的要素,因为它就包含在权利义务的内容里,所以设立这一概念根本没有必要。85二是法律关系的客体与标的(对象)是不是一回事?多数学者未作区分,但也有学者认为法律关系的客体始终是(法律)行为,而标的(对象)则是行为所指向的具体对象。86

  法律关系客体的类型学说取得了重大进展,形成了超越苏联法学的四分法,即“物”“人身”“精神产品”和“行为结果”。87除了“物”的理解相对稳定外,其他三种类型都有不同程度的超越或创新。“精神产品”其实来自苏联法学上的“非物质财富”或“无体财产”的表述。财富和财产表征的是利益,但严格说来,得到法律认可和保护的利益(法益)本身并不是客体,法益的外化才是客体。88所以,“精神产品”的表述更为科学。有论者还将精神产品进一步区分为知识产品和道德产品。89“行为结果”是对苏联法学所提出的“行为”的修正。虽然不乏坚持传统见解者,但越来越多的学者主张行为不是客体,因为行为只是法律关系的“社会内容”90(权利和义务是这种内容的法律形式)。作为权利(法律关系)客体的,只能是义务人完成其行为所产生的能够满足权利人要求的结果,即行为结果。行为结果又可区分为物化结果和非物化结果。91与上述三类客体相比,“人身”完全是中国学者的首创。虽然在20世纪80年代中期,有教材因为混同了(作为法律关系主体的)“人”和(作为客体的)“人身”,而认为社会主义法律关系的客体在任何情况下都不能是人身,92但后来多数学者支持在特定情形中将“人身”作为客体来对待。93

  最后,是试图将相关学说扩展至民法以外的其他领域。虽然法的一般理论名为“一般”,也即应当超越所有部门法学而又适用于所有部门法学,但实际上由于在近代法学的发展进程中,基本法律概念都来源于民法,所以就产生了一个问题:打下民法烙印的法的一般理论是否真的具有“一般性”?或者说,它能否摆脱民法原型的预设,而真正对所有部门法学都具有说服力和解释力?其实早在20世纪50年代,苏联学者斯塔利格维奇就指出,在刑法、审判法和行政法的着作中,法律关系问题显得是一个空白点。94而他的同辈学者们并没有明确的意识去填补这个空白。似乎是为了回应斯塔利格维奇的批评,30年后,中国学者们开始有意将研究视野从民事法律关系领域拓展至其他法律关系领域。最典型的努力是将法律关系学说应用于刑法领域,从而产生了刑事法律关系学说。95当然也并非没有反对意见,有论者就提出了对权利与义务能否构成所有法律关系之内容的质疑。96

  总的来说,从20世纪80年代初到90年代中期,中国的法的一般理论研究开始了“破冰之旅”。中国学者们有着强烈的冲动去摆脱苏联传统和政治的影响,试图构筑出一门更科学和更独立的学科。学界思想活跃、百家争鸣,新想法和新提法层出不穷。虽然仍处于苏联传统的余晖之中,但中国学者们在坚持马克思主义基本原理的同时,也对苏联学说进行了深化、修正,乃至超越和创新,更在某些问题上进行了补白性的研究,且尝试将相关学说扩展至民法以外的其他领域,以便使得“法的一般理论研究”名实相符。但也要看到,由于缺乏基本学术共识和方法论自觉,有一些研究显得知识储备不足,或者分析不够缜密和周延。这一切,都要求法的一般理论研究超越“自发创造”的初级阶段,走向汲取更多外部学识资源、运用更专业的方法论工具的“自觉创新”阶段。

  四、法的一般理论的开放与创新(20世纪90年代末至今)

  从20世纪90年代后期开始,中国法理学的发展步入了“快车道”,也开始在中国法学体系和哲学社会科学体系中赢得合法性学科地位的历史性突破。“法理学”取代“法学基础理论”成为这一学科的正式称谓。不同政法院校的《法理学》自编教材各有特色,但从内容看,它们无一例外地显现出一个相同的趋势,那就是开始包含越来越多的主题,如法的起源和发展、法的价值、法的运行、法与社会、法治(包括法治中国)等,97远远超出传统“法的一般理论”的范围之外。有的教材纳入了法概念争议的内容,98甚至完全以法哲学问题域为纲。99法理学者的个人研究也日趋多元,他们抛开传统法理学的套路,按照各自的知识兴趣去寻求法理学的知识—理论谱系,围绕人物(如凯尔森、拉德布鲁赫、哈贝马斯、波斯纳、哈特、德沃金、拉兹、卢曼、阿列克西等)、流派(自然法学、法律实证主义)或思潮(“法律与文学”、女性主义法学、批评法学、西方马克思主义法学等)、主题(法制现代化、法律移植等)进行专精研究。100相继形成了各有不同的问题之争(如法制现代化的道路模式)、学派之争(如社科法学与法教义学)、方法之争(规范方法与大社会科学方法)。法哲学研究重新在法理学中占据了重要的位置,其他各种交叉学科的研究(如法社会学、法人类学、法经济学、法律与认知科学等)也方兴未艾、层出不穷。

  上述变化当然是与这个时期的政治和社会背景分不开的:中国的法律制度实践向法理学界提出了亟需解答的重大理论问题,而法理学者们也纷纷自觉寻找各种理论资源、进路、方法,以担当起推动中国法制改革和法治进步的使命。最明显的体现就是,在“依法治国、建设社会主义法治国家”与“全面依法治国”“促进国家治理体系和治理能力现代化”成为治国理政基本方略的背景之下,法治(法治体系、法治中国)问题成为法理学界当之无愧的“桂冠问题”。相应地,与这一背景联系更加密切的法哲学和法社会学等分支学科顺势而起也是时代的趋向所在。当然,这并不意味着法的一般理论研究就完全被其他研究所取代了,而只是说明:一方面,这一时期的法的一般理论研究有了更为丰富的实践和智识底色;另一方面,传统的基本法律概念也要越来越多地被注入时代精神。虽然这一时期的相关研究成果从总量看呈下降趋势,学者们也不再对某个或所有基本法律概念进行系统研究,而只关注它(们)的某些方面(例如对法律关系学说的讨论就聚焦于作为法律关系之内容的权利等数个方面),但中国学者们沿着上一时期的讨论继续进行着重要创新。相对比较集中的争论见于两个方面,一个是法律关系的要素构造究竟是什么,另一个是法律关系的客体究竟该如何理解。鉴于篇幅,在此不赘述。更重要的变化体现在两个方面。

  一方面,是积极吸纳了更多的域外法理论成果,并开始尝试在此基础上继续创新。这一时期的法的一般理论研究以开放的姿态吸纳了马克思主义传统以外的其他学说,来自欧陆(主要是德国)和英美的大量作品被翻译过来,所能借鉴的理论资源大大丰富了。101青年一代学者也开始有意识地在域外法理学说的延长线上构筑自己的理论,从而融入国际层面的讨论。与前一个时期不同的是,这一时期更注意某种学说的理论史铺垫,也更注重同一学术传统内部的传承与发展,因而所作的创新自觉性更强、基础更为扎实。

  在法律关系的基础理论方面,由于民法学者的努力,法律关系学说的奠基人萨维尼的理论第一次以中文面世,其关于法律关系的本质和种类的学说开始广泛流传。102有学者对萨维尼的法律关系理论进行了全面梳理,涉及法律关系理论建构的背景、法律关系与生活关系和法律制度的关系、法律关系的本质、要素和特征及其与私法体系的关系等。103

  更重要的努力体现在对法律关系的内容,主要是“权利”的研究上。在中国学界,“权利”和“义务”迄今为止都被公认为法学的基本范畴(甚至是最基本的范畴)。法学被认为是“权利和义务之学”(尤其是“权利之学”),法律关系被认为是“主体间的权利和义务关系”。尤其是受一度居于主导地位的“权利本位论”的影响,中国学界掀起了一股权利研究热。除了法哲学视角的研究(聚焦于“利益论”与“意志论”之争)外,法的一般理论的研究重心在于权利的类型及其与义务的关系。这一方面取得的突破性进展是与对美国分析法学家霍菲尔德学说的引入分不开的。当然,在引入霍菲尔德的学说之前(外),中国学者关于权利类型的研究也并非没有。例如,苏联学说并没有明确区分“权利”与“权力/职权”。而在20世纪80年代初,沈宗灵就已经意识到了两者的区别。104童之伟则在此基础上认为,法律关系的内容应分别体现为权利—权力、权利—权利和权力—权力三重关系。105在权利内部,舒国滢最早区分了自由权、请求权、诉权。106这些观点在某种程度上与霍菲尔德有相似之处,只是后者提出的架构更为完整和体系:他区分了四组相反关系和四组相关关系,并对它们进行了精致的分析。107在中文世界中,沈宗灵率先介绍了霍菲尔德的学说,并将其与中国的现行部门法规范中相应的概念进行了比较。108在此基础上,他注意到了中国学说和西方学说的一个根本差异:在中国,权利被认为具有“私”的性质,而权力则具有“公”的性质,两者在主体、法益、与义务和国家强制力的关系等方面均有根本差异,而在西方则不存在上述差异。109

  如果说老一辈学者的研究建立在“公权力”与“私权利”相对立之基础上的话,那么青年一代的研究则更贴近于霍菲尔德的原意,即将“权力”作为广义“权利”的一个子类型(从而无论在私法关系还是公法关系中都可能存在“权力”)。事实上,最早依循霍菲尔德的原意来阐释具体法律关系的并不是法理学者,而是民法学者。他们或将霍菲尔德的四种权利类型(请求权、特权、权力、豁免)与德国民法理论中的传统类型(请求权、支配权、形成权、抗辩权)进行对比,110或者运用其学说来建构具体法律关系内容要素的模型。111与部门法学者相比,法理学者更注重挖掘霍菲尔德学说本身的蕴意。在这些研究中,除了单纯的叙介外,有的进一步修正了霍菲尔德的理论,如对八个基本概念及其关系的改造。112有意思的是,这种“应用型”研究早于“原典型”研究出现的现象,大概反映出了当代中国的法的一般理论研究的一个基本规律:对既有理论的不满和对新理论资源的需求首先产生于部门法学,这反过来又刺激了法理学者去做相应的深化研究。

  另一方面,是概念分析与逻辑分析的方法被初步运用。与国外学说一起引入的不仅是实质观点,也包括法的一般理论研究中最早的那种传统(分析法理论)所采纳的方法,也即概念分析和逻辑分析的方法。这种方法的“复苏”主要得益于英美分析法学作品的译介、传播及其示范作用。此外,这一期间分析哲学、逻辑学在哲学界的兴起及其对部分法学者的影响,也是概念分析和逻辑分析方法被运用于法的一般理论研究的一个助力。上述对霍菲尔德学说的研究基本都采用了概念分析的方法。此外,有学者运用这一方法对于传统上权利和义务的相关性(或统一性)命题提出了挑战。113也有学者将逻辑方法引入了权利研究,他们或对法律权利的结构和类型进行了逻辑分析,114或引入规范逻辑模态来对八个基本概念及其复杂的关系结构进行了更为系统的分析。115这些研究有别于传统的唯物辩证法,亦不同于法哲学的价值论证方法,而是为法律关系的研究另辟蹊径。

  从20世纪90年代末至今,中国的法的一般理论研究进入了相对平稳的时期。虽然从规模上看,这一研究在全部法理学成果中所占的比重明显下降了,但研究的质量无疑得到了提升。学者们大大放宽了学术视野,吸收和借鉴了国外学界的许多成熟理论,并尝试进行合理的改造或转化,来对接中国语境。研究的层次也从一开始的简单介绍和具体适用,逐渐转变为在“一般性”的层面上寻求同一传统内的理论进展,进行自主创新。更重要的是,中国的法的一般理论研究逐步摆脱了完全受“社会法理论”方法支配的困境,开始返归一般法学说之概念分析和逻辑分析的方法。法的一般理论的发展正面临着新的机遇和挑战。

  五、中国的法的一般理论研究的规律与特点

  相对独立的范畴体系的形成,是一门学科走向成熟形态的基本标志。11670年来,中国的法的一般理论研究尽管跌宕起伏,但也初步建构起了具有一定特色的法学概念和范畴的体系。从70年的历程中可以总结出如下规律与特点:

  其一,在发展阶段上,中国的法的一般理论研究与中国法治实践和法学进步的历史进程休戚相关。70年来,中国法学进行了三次革命性探索、实现了三次历史性发展。117第一次是新中国成立后,社会主义新法制建设拉开新纪元,也开始了对建立社会主义新法学的探索。这一时期的法的一般理论研究以马克思主义国家与法的一般理论为根基,以马克思主义的立场、观点、方法为指南对基本法律概念进行了继受。但由于受特定历史条件制约,这种研究一度“全盘苏化”,总体上受维辛斯基的“阶级斗争”范式主导,一定程度上对马克思主义法理论存在误读和曲解。由于在理论上根基薄弱、在体系上内力不足,未能形成具有原创性和生命力的学说体系。以至于在20世纪50年代末中苏交恶、乃至20世纪60年代政治环境恶化后,法的一般理论研究基本被中断。第二次是党的十一届三中全会后,新时期恢复、健全、完善社会主义法制和实施依法治国基本方略的实践,以及对创立中国特色社会主义法学的探索。文革结束后,掀起了拨乱反正、正本清源的思想革命,中国法学在新时期的法治探索中集腋成裘、渐成气候。尤其是在新世纪后,中国的法的一般理论研究革故鼎新、与时俱进,在更宽广的学术视野下、更深厚的学术积累基础上持续开拓创新。但这一阶段也呈现出了一些问题:如果说前一个阶段的学者们只关注马列经典着作而拒斥其他学说、因而眼界过窄的话,那么20世纪90年代以后则出现了相反的趋势,那就是(尤其是青年一代学者)对于西方国家的一般法学说广泛关注,而对马克思主义传统的继承和发展相对重视不足。事实上,马克思主义是随着时代、实践、科学发展而不断发展的开放的理论体系,马克思主义法律思想及其中国化的过程,必然是一个基于中国的法治实践和时代要求,融合其他学术传统的合理内核,日臻科学和完善的过程。第三次是在党的十八大以来,新时代全面依法治国、建设社会主义法治国家的实践,以及对构建中国特色法学体系的探索。党的十八届四中全会在执政党的历史上首次将“全面依法治国”作为主题,对于社会主义法治建设进行了系统而全面的顶层设计。与此相应的是适应全面依法治国的需要,加快构建中国特色法学体系(学科体系、学术体系、话语体系)的需求日益迫切。如何以新时代全面依法治国新理念新思想新战略为指导,推动马克思主义法的一般理论的中国化、当代化的又一次历史性创新,是摆在中国法理学者面前的重要学术使命。

  其二,在总体框架上,中国的法的一般理论研究深受“苏联学说+民法原型”模式的影响。118苏联学说尤其是维辛斯基法学曾长期支配中国法理学界。尽管从20世纪90年代以来,学界开始越来越多关注其他国家和其他传统的研究成果、理论观点,但是主流范式(反映在各种规划教材和统编教材之中)依然没有摆脱苏联大传统。这不仅体现在法律关系学说的某些具体观点(如法律关系的特征,对社会关系与法律规范之关系的界定,以及对于国家意志性的强调)上,更体现在处理法律关系学说的整体框架(如法律关系的要素理论)中。政法传统和意识形态的力量是强大的,法的一般理论研究范式的更新并非朝夕之功。如何在坚持苏联学说合理内核的基础上,抛弃僵化教条,切除纯粹意识形态的附加物,返归真正的“法”的一般理论研究(而不仅仅是在名称上将“法”与“国家”相分割),恢复法的一般理论作为狭义法律科学(法教义学)之总论的地位,构造更为科学化/学术化的基本法律概念体系,是摆在新时代法理学者面前的又一项艰巨任务。

  从发生学看,法的一般理论的原型无疑来自民法学。在历史上,民法作为“万法之母”最早孕育成熟,并为包括法律关系在内的基本法律概念提供了最基础的理论渊源。在德国是如此,在苏联以及继受了苏联传统的中国同样如此。但这样一种境况也使得学者的理论想象受制于民法的特性,自觉或不自觉地以民事法律关系为预设去构筑法律关系的一般学说,从而在很多时候使得“法的一般理论”名不副实。尽管较之于20世纪50年代,中国学者从20世纪80年代开始已能较好地结合我国法律的实例来说明法律关系的某些理论问题,亦有一些学者试图将它引入对其他部门法律关系的讨论之中,但传统的法律关系学说仍失之于视野狭窄、方法简单。它“只能部分地解释民事法律关系,而不能充分地说明刑事法律关系、行政法律关系、宪法法律关系,因此,中国现有法理学关于法律关系的理论,常常在法学实践中和法律实践中不具有充分的说服力和解释力”119。例如,刑事法律关系的内容就无法被化约为“权利(请求权)和义务”的简单二元框架,刑事法律关系的客体也无法在物、人身、精神产品、行为结果的四分法中找到自己的位置。这就使得有些部门法学在教科书中根本就不谈法律关系问题,这一现状与法理学者对“法律关系”概念的定位——法学的“逻辑中项”——相去甚远。如何逐步摆脱民法学的“前理解”,在顾及各个部门法自身特征的基础上,提炼和抽象出更具普适性的一般学说,是考较未来中国法理学者专业化能力的重要判准。

  其三,在研究方法上,中国的法的一般理论研究从采取单一进路开始显现出多种方法合力的端倪。对于中国法学而言,马克思主义方法论是经过历史和实践检验的基本科学方法,不仅不能被放弃,而且要被更娴熟和准确地运用于对各个基本法律概念的研究。诚如前苏联学者凯里莫夫和辛德林所言,法的一般理论的研究要依靠统一的马克思主义方法论,依靠历史唯物主义理论。它对于历史唯物主义和政治经济学来说是一门专门科学,同时对于各法律科学(即各个部门法教义学)来说则是一门综合性的科学。120但是在研究基本法律概念的某些具体知识点(如客体类型、权利和义务的类型与结构、法律事实等)时,还要同时结合运用其他方法,尤其是分析方法(概念分析和逻辑分析)。因为马克思主义方法论从根本上说是一种社会理论方法,其优势在于对事物的本质和发展规律的把握,重在“定性”;但法的一般理论有时还需要从法学专业自身的视角出发,对于研究对象进行更为精致化的结构和要素研究,需要“定量”。如果说历史唯物主义和辩证唯物主义研究的是法律及法律实践的根本之“道”的话,那么分析方法就是一种有助于展示法律和法学之内在复杂性的理论探究之“器”。只有“道器并举”,才能既把握住学科的根本,又不会丧失学科的专业性,从而摆脱“幼稚病之讥”。令人欣喜的是,分析方法在青年一代法理学者中越来越受重视。多种方法合力的局面已初露端倪,但尚未成为主流。正如有论者一针见血地指出的:“在所有的改变中,方法的改变才是最大的进步”。121未来中国的法的一般理论研究在方法论上的自我觉醒和更新,具有不亚于、甚至重要于实质主张的意义。

  结语

  法的一般理论(一般法学说)在19世纪中后叶的兴起及其在包括苏联在内的欧美国家的扩散有其学术逻辑上的必然性。它代表了在一个科学主义日趋强势的时代,法理学研究逐渐远离传统形而上的法哲学研究,更加贴近适用导向的法教义学,更趋向于专业化和科学化的发展要求。吊诡的是,70年来中国法理学的发展历程却呈现出一种相反的趋势:作为中国法理学研究开端的不是法哲学,而是(苏联传统下的)法的一般理论研究,这种研究范式曾支配甚至一度穷尽了中国法理学的所有想象;从20年前开始,法哲学(当然也包括后来的法与其他学科的交叉研究)才在法理学者中慢慢占据主流,但却迅速在一定程度上排挤、冷落了法的一般理论研究。以致到了今天,除了教科书中“法的本体”或“法(理)学基本概念”的部分,学者们花费在基本法律概念方面的精力明显不足。但这种“非此即彼”的理论姿态不仅是对历史传统的不尊重,也不符合当下的时代要求。因为新时代中国特色社会主义法治比以往任何时代更需要法理学襄助其理论体系、话语体系、概念体系,而这必然要求重新倡导对法的一般理论的研究,并赋予其新的时代内涵,进行更为体系化的重构。122

  因此,法的一般理论远远没有成为“历史的遗迹”。相反,在不妨碍法哲学和其他法学研究方式的同时,因应时代和学科发展的需求,在坚持马克思主义理论的基础上,适当吸收和借鉴域外相关研究的有益成分,进而构筑出更加自洽和更具原创性的基本法律概念体系,应成为未来中国法理学的重要着力点。

  注释

  1参见刘幸义:《法律概念与体系结构》,翰芦图书出版有限公司2015年版,第9页。
  2诚如考库莱克所言,法律关系概念之于法学堪比万有引力理论之于物理学,法律人不察觉法律关系的存在犹如野蛮人不察觉万有引力之存在(See Albert Kocoureck, Jural Relations, at iii, The Bobbs-Merrill, 1927)。
  3为了区别研究的不同形态,本文用“一般法学说”或“法理论”来指称法的一般理论在德国和英美的形态,而用“法的一般理论”来指称传播到苏联及经由苏联传播到中国后的特定形态。
  4 Vgl. Annett Brockm?ller, Die Entstehung der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert in Deutschland, Nomos Verlagsgesellschaft (1997),S.26-27, 273.
  5 Vgl. Nikolaus Falck, Allgemeine Betrachtungenüber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Kieler Bl?tter 6 (1819), S.15-16.
  6参见[德]萨维尼:《当代罗马法体系I》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,第9-10页。
  7 Vgl. Annett Brockm?ller (Fn.4), S.274.
  8 Vgl. Adolf Merkel,?ber das Verh?ltnis der Rechtsphilosophie zur"positiven"Rechtswissenschaft und zum allgemeinen Teil derselben,Zeitschrift für Privat-und?ffentliches Recht der Gegenwart 1(1874), S.3f.
  9 Vgl. Adolf Merkel, Juritische Enzyklop?die, 5.Aufl., J. Guttentag Verlagsbuchhandlung (1913), S.5-8.
  10 Vgl. Adolf Merkel, Elemente der allgemeinen Rechtslehre, in:ders., Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiet der allgemeinen Rechtslehre und des Strafrechts, Trübner, 1899, S.637.
  11 Vgl. Adolf Merkel (Fn.11), S.634-636.
  12 Vgl. Ernst Rudolf Bierling, Juristische Prinzipienlehre I (Tübingen 1894), Aalen, 1975, S.14f.
  13 Vgl. Karl Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie I (Leipzig 1892), Glashütten im Taunus, 1973, S.57, 58.
  14 Vgl. August Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, Boehlau, 1878, S.248-260; Karl Bergbohm (Fn.13), S.145-183.
  15 Vgl. Felix Somló, Juristische Grundlehre, Verlag von Felix Meiner, 1917, S.430.
  16 Vgl. Hans Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, Verlagsanstalt Benziger&C. AG, 1948, S.156, 161, 167.
  17 Vgl. Annett Brockm?ller (Fn.4), S.177-182.
  18这部着作被认为基本完成于1782年,但当时未出版。1945年,在整理边沁手稿的基础上,它首次以《定义的法理学的界限》为名出版,1970年被哈特重新整理编辑后以《论一般法律》为名再次出版。
  19参见[英]杰里米·边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年版,第126页及以下。
  20参见[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第13页以下。
  21 See John William Salmond, Jurisprudence (4th.ed.), Stevens and Haynes, 1913, p.3,7,117ff.
  22参见[美]约翰·格雷:《法律的性质与渊源》(原书第2版),马驰译,中国政法大学出版社2012年版,第3、8、24页以下。
  23参见[美]霍费尔德:《基本法律概念》,张书友编译,中国法制出版社2009年版,第28页及以下。
  24 See Albert Kocoureck, supra note 2, p.1-423.值得一提的是,霍费尔德和考库雷克的学说也影响到了同时代的中国,尽管并不广泛(参见燕树棠:《评郝福尔〈法律的基本概念〉;考古来〈法律关系〉》,载《武大社会科学季刊》1930年第1期)。国内学者再一次注意到霍费尔德的思想要等到半个世纪之后,这一次形成了广泛的影响(见后文)。至于考库雷克的理论在国内则基本处于沉寂状态。
  25[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2017年版,第19-20页。
  26参见[英]哈特:《法律的概念》(第3版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版。
  27参见[英]哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社1989年版。
  28参见[英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版。
  29参见[英]麦考密克:《法律制度:对法律理论的一种解说》,陈锐、王琳译,法律出版社2019年版,第171-228页。
  30参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第4卷),王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第31-413页。
  31参见雷磊:《法理论及其对部门法学的意义》,载《中国法律评论》2018年第3期,第85-86页。
  32 See N.M. Korkunov, General Theory of Law (2nd ed.), translated. by W.G. Hastings, The Macmillan Company, 1922.
  33[苏联]彼昂特考夫斯基:《国家和法的一般理论的若干问题》,徐鹤皋译,载《政法译丛》1956年第3期,第48页。
  34参见[苏联]哈尔芬娜:《法律关系理论的方法论方面》,载《苏维埃国家与法》1971年第10期,第26页。
  35参见[俄]马尔琴科:《国家与法的理论》,徐晓晴译,中国政法大学2010年版,第6页。
  36这一区分参考了舒国滢:《法律关系》,载王勇飞、张贵成主编:《中国法理学研究综述与评价》,中国政法大学出版社1992年版,第493-494页。苏联的第三阶段就是我国法的一般理论的第一阶段,故此部分将放在下一部分论述。
  37《马克思恩格斯全集》(第6卷),人民出版社1961年版,第291-292页。
  38《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1995年版,第32页。
  39 Soviet Legal Philosophy, translated by Hugh Babb, Harvard University Press, 1951, p.20.
  40参见[奥]凯尔森:《共产主义的法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年版,第10页。
  41 See supra note 39, p.138, 149,166.
  42参见[苏联]帕舒卡尼斯:《法的一般理论与马克思主义》,杨昂、张玲玉译,中国法制出版社2008年版,第40、47、50、52页。
  43参见[苏联]维辛斯基:《苏维埃社会主义法律科学的基本任务》,郑华译,载维辛斯基:《国家和法的理论问题》,法律出版社1955年版,第100页。
  44参见[苏联]维辛斯基:《论国家和法的理论的几个问题》,李恩嘉译,载前注(43),维辛斯基书,第508-511页。
  45参见前注(40),凯尔森书,第238页。
  46参见王奇才、高戚昕峤:《中国法学的苏联渊源》,载《法制与社会发展》2012年第5期,第19页。
  47参见刘颖:《法概念的跨语际实践:苏联法在中国(1949-1958)》,法律出版社2011年版,第111-112页。
  48例如,参见《国家和法的理论基本问题》,中华人民共和国司法部1957年3月印制;中国人民大学法律系国家和法权理论教研室集体编写:《国家和法权理论讲义》(上、下),中国人民大学出版社1957年版。
  49参见前注(47),刘颖书,第83、89页。
  50参见[苏联]库德利雅夫采夫主编:《苏联法律词典》(第三分册:国家和法的理论部分),法律出版社1957年版,第116页。
  51参见前注(33),彼昂特考夫斯基文,第40页。
  52参见[苏联]克依里洛娃:《苏维埃民法中的民事法律关系》,载《法学》1957年第3期,第46页。
  53参见[苏联]格罗莫娃:《苏联科学院法学研究所关于社会主义法律关系问题讨论的报道》,时筏节译,载《政法译丛》1956年第5期,第91页。
  54参见[苏联]卡列娃等:《国家和法的理论》(下册),李嘉恩等译,中国人民大学出版社1957年版,第438页。
  55参见[苏联]凯契克扬:《法律规范和法律关系》,李嘉恩译,载中国人民大学国家与法权理论教研室编:《国家和法的理论论文选译》(第1辑),中国人民大学出版社1956年版,第196页。
  56参见前注,格罗莫娃文,第90页。
  57参见[苏联]亚历山大洛夫:《关于法律关系学说的几个问题》,李光谟译,载前注,中国人民大学国家与法权理论教研室编书,第208、209页。
  58参见[苏联]斯塔利格维奇:《社会主义法律关系理论的几个问题》,辛洁译,载《政法译丛》1957年第5期,第2页。
  59参见[苏联]罗马什金、斯特罗果维奇、图曼诺夫主编:《国家和法的理论》,中国科学院法学研究所译,法律出版社1963年版,第464页。
  60《列宁全集》(第1卷),人民出版社1955年版,第131页。
  61前注,卡列娃等书,第452、454页。
  62参见前注,卡列娃等书,第454-455页。
  63参见前注,卡列娃等书,第449页。
  64参见前注8,斯塔利格维奇文,第10页。
  65参见[苏联]亚历山大洛夫:《苏维埃社会中的法制和法律关系》,宗生、孙国华译,中国人民大学出版社1958年版,第98-99、101页。
  66参见前注,格罗莫娃文,第92页
  67参见前注,克依里洛娃文,第48页。
  68参见苏联科学院法学研究所科学研究员集体编着:《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》,第491-492页;[苏联]杰尼索夫:《国家与法律的理论》(下册),中华书局1951年版,第439页。
  69例如中国社会科学院法学研究所编的《国家和法的理论专题题目和书目》(1978年)、中国人民大学法律系国家与法律理论教研室集体编写的教科书《国家与法的理论》(1979年)。
  70参见徐显明:《中国法理学进步的阶梯》,载《中国社会科学》2018年第11期,第46页。
  71参见张文显主编:《法的一般理论》,辽宁大学出版社1988年版。
  72例如参见[苏联]雅维茨:《法的一般理论》,朱景文译,辽宁人民出版社1986年版;[俄]拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版。即使后一本书在标题上仍将“法”与“国家”并列,但已提出法与国家的相对独立性,且把法放在了第一位。
  73参见[苏联]阿列克谢耶夫:《法的一般理论》(下册),黄良平、丁文琪译,法律出版社1988年版,第463页。
  74参见张贵成:《试论法律关系的概念和性质》,载《政法论坛》1985年第1期,第54-55页。
  75参见前注,张文显主编书,第211页。
  76参见前注(36),舒国滢文,第517页。
  77参见北京大学法律系法学理论教研室编:《法学基础理论》(新编本),北京大学出版社1984年版,第373页。
  78参见李颂银:《对法律关系理论两个传统观点的质疑》,载《现代法学》1989年第3期。
  79参见邵诚、宋瑞兰:《试论法律关系的性质》,载《西北政法学院学报》1988年第1期,第19页。
  80参见张志铭:《中国社会主义法律关系新谈》,载《中国法学》1988年第5期,第8页。
  81参见孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社1987年版,第322页。
  82代表性作品参见张文显:《“权利本位”之语义和意义分析》,载《中国法学》1990年第4期,第33页。
  83参见张恒山:《论法以义务为重心——兼评“权利本位说”》,载《中国法学》1990年第5期。
  84参见封曰贤:《“权利本位说”质疑》,载《中国法学》1990年第6期;郭宇昭:《析“权利本位说”》,载《中国法学》1991年第3期。
  85参见邹列贤:《对法律关系的新思考》,载《法律学习与研究》1992年第1期,第42页。
  86参见薛辉:《社会主义法律关系客体探微》,载《法律科学》1995年第1期,第21-22页。
  87当然,这里的前提是不区分法律关系的客体与标的(对象)。
  88参见前注(36),舒国滢文,第541页。
  89参见张文显:《法律关系论纲》,载《天津社会科学》1991年第4期,第72页。
  90朱景文、韩旭:《关于法律关系属性的几个理论问题》,载《中国法学》1994年第4期,第35页。
  91参见前注(36),舒国滢文,第544页。
  92参见法学教材编辑部《法学基础理论》编辑组编:《法学基础理论》,法律出版社1985年版,第304页。
  93例如参见张光博:《法论》,吉林大学出版社1986年版,第92-93页。但有很多学者没有注意区分“人身”和“人格”,而是交替使用两者或将它们都视为法律关系的客体。然而很明显的是,“人格”是作为法律关系主体的人的内在要素,是不能成为客体的。
  94参见前注8,斯塔利格维奇文,第12页。
  95参见舒国滢:《刑事法律关系初探》,载《法学评论》1985年第6期;刘生荣:《论刑事法律关系》,载《中外法学》1993年第2期。
  96参见张小虎:《论刑事法律关系的内容》,载《中国刑事法杂志》2000年第2期,第8-10页。
  97代表性教材参见张文显:《法理学》(第5版),高等教育出版社、北京大学出版社2018年版。
  98参见舒国滢主编:《法理学导论》(第2版),北京大学出版社2012年版,第25-28页。
  99参见徐显明主编:《法理学原理》,中国政法大学出版社2009年版。
  100参见舒国滢:《新中国法理学七十年:变化与成长》,载《现代法学》2019年第5期,第15页。
  101在20世纪90年代以后,日本对于中国法理学界亦有不小影响,但主要集中于法社会学和法律解释学说,而非法的一般理论,故而在此不论。
  102参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《萨维尼论法律关系》,田士永译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(七),中国政法大学出版社2004年版,第1-12页;前注(6),萨维尼书,第257-332页。
  103参见朱虎:《法律关系与私法体系:以萨维尼为中心的研究》,中国法制出版社2010年版。
  104参见陈守一、张宏生主编:《法学基础理论》,北京大学出版社1981年版,第354-355页。
  105参见童之伟:《法律关系的内容重估和概念重整》,载《中国法学》1999年第6期,第28-30页。
  106参见舒国滢:《权利的法哲学思考》,载《政法论坛》1995年第3期,第4-6页。
  107参见[美]霍菲尔德:《基本法律概念》,张书友译,中国法制出版社2009年版,第26页以下。
  108参见沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,载《中国社会科学》1990年第1期。
  109参见沈宗灵:《权利、义务、权力》,载《法学研究》1998年第3期,第8页。
  110参见王涌:《法律关系的元形式》,载《北大法律评论》(第1卷第2辑),法律出版社1998年版,第591-593页。
  111参见冉昊:《法律关系的内容及其模型建立》,载《南京大学法律评论》(1999年春季号)。
  112参见刘杨:《基本法律概念的构建与诠释》,载《中国社会科学》2018年第9期,第116页以下。
  113参见陈景辉:《权利和义务是对应的吗?》,载《法制与社会发展》2014年第3期。
  114参见雷磊:《法律权利的逻辑分析:结构与类型》,载《法制与社会发展》2014年第3期。
  115参见熊静波:《法律“最小公分母”的证成——一个化简为繁的法律关系理论的内在逻辑及其意义》,载《法制与社会发展》2019年第3期。
  116参见黄文艺:《迈向法学的中国时代——中国法学70年的回顾与前瞻》,载《法制与社会发展》2019年第6期,第10页。
  117参见张文显:《在新的历史起点上推进中国特色法学体系构建》,载《中国社会科学》2019年第10期,第23-28页。
  118舒国滢教授在20多年前就指出:从总体上看,我国新时期的法律关系理论仍没有摆脱50年代的“苏联的学说+传统的民事法律关系论”的模式。参见前注(36),舒国滢文,第497页。
  119刘作翔:《法理学的定位——关于法理学学科性质、特点、功能、名称等的思考》,载《环球法律评论》2008年第4期,第44页。
  120参见[苏联]凯里莫夫、辛德林:《论国家和法的一般理论的对象》,思敏、甫之译,载《政法译丛》1958年第3期,第54页。
  121 Phillip Heck, Interessenjurisprudenz, Mohr Siebeck, 1933, S.32.
  122张文显教授最近在一篇纲领性论文中提出将“法理”作为法理学的中心主题,发出从法律中国、法治中国迈向法理中国的号召(参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期,第32-40页),可以被视为这种体系化重构的先声。

    本文引用格式:雷磊.法的一般理论及其在中国的发展[J].中国法学,2020(01):5-25.
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