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治权视角下礼法适用的社会结构及其危机起源

时间:2019-07-31 来源:华中科技大学学报(社会科学版) 本文字数:17986字
作者:王晨光 单位:西安电子科技大学人文学院 陕西智慧社会发展研究中心

  摘    要: 传统关于“礼法”的论述构建了“法律儒家化”线性史观, 屏蔽了对治权结构的分析。礼法的实质在于古代国家财政效能无力负担对个体的全面管控, 故让渡部分隐性治权给父家长。而随清后期人口增殖与流动加剧、经济纠纷等基层司法冗杂化, 基于血缘关系所建立的仲裁权威与互保机制逐渐式微, 个体权利冲突诉求外部独立司法权力予以客观裁断。近代转型本质也诉求直接训练国民并管控个人。故新型管控模式不再依靠血缘家族维持熟人化、息讼式管理, 由此冲击原身份制分层自治的社会结构, 古典礼法危机的根源即在于是否应接受新型人口管控与治理模式的策略分歧。

  关键词: 治权; 礼法; 父权制;

  Abstract: The traditional Ritual Law narrated the constructed “Confucianization of law” linear historical perspective and ignored the analysis on governance right structure. The essence of law and discipline rite is that fiscal efficiency of ancient state was unable to undertake the comprehensive control on individuals, and therefore, some implicit authorities were transited to father parent. With the increased population reproduction and mobility in the late Qing Dynasty, and jumbled grassroots justice such as economic disputes, the arbitration authority and mutual insurance mechanism established based on blood relation were declined gradually, and individual right conflicts appealed the external independent judicial power to present the objective judgment. However, the essence of the transformation in modern times also appealed to directly train national citizens and control individuals. Therefore, new-type management and control mode no longer maintains acquaintance and litigation quelling management relying on blood family, and consequently, it shocked the hierarchical and autonomous social structure and the original identity system, the root of classical law and discipline rite crisis is about whether accept the strategy divergence of new-type population management and control, and governance mode.

  Keyword: governance right; ritual law; patriarchy;

  一、引言

  尽管近年来愈来愈多的学者使用“礼法”这一法哲学与古典学范畴的名词来讨论中国治理的主体性, 此类研究多认为古代法律体系内部自足且满足本土社会复杂的需求, 似乎完全能与现代社会共融互补。但倘若追溯这一论述逻辑的形成语境, 并反察这种叙事的隐性论敌, 则仍有必要警惕这种论述是否仍难逃过度演绎与思想“自我殖民”[1]244-279的窠臼。研究礼法, 实质在于探索传统观念与现代政治体制分裂的成因, 是走出古代家本位、族内自治等模式向现代人口治理转型的困境。礼法危机源自清末法律改革。晚清因中西刑律不同, 各国均藉口中律过重, 遂于通商口岸享有领事裁判权, 即治外法权。1902年中英拟订《续议通商行船条约》第十二款写明中国应整顿本国律例以保证与西国一致, “一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善, 英国允弃其治外法权。”[2]109此后日、美等国继而同意, 由此清廷遂开修律会议。然而实际的修订远超预期, 从单项法条或惩戒程度的更改, 逐渐转为对整套制法理念的辨析。这也就使得本属“权宜之计”的临时修法演变为对整套旧礼法文教系统的合理性反思, 此即近现代“礼法”成为讨论话题的历史语境。此前对晚清礼法危机有如下三种解释范式。

  其一, 因收回“治外法权”的近代殖民主义语境, 礼法问题自产生之初即裹挟中西文教对抗的色彩。张仁黼基于日本学者穗积陈重“支那法族”[3]2的概念提出“中国法系”。然穗积陈重的划分意在凸显五大法族优胜劣汰, 而张仁黼则意图阐扬“尊君亲上, 人伦道德观念之发达”1以论证古典治理的正当性;同时代推尊礼教者, 诸如劳乃宣、廷杰等无外乎通过“中国、戎夷, 五方之民皆有性也, 不可推移”[4]1449, 或“三纲五品阐自唐虞”、“国粹、国本2等种族主义观及民族历史叙事的修辞将法律转型问题扭转为中西文教差异, 希图保全传统法理及其治权结构, 努力参照现代法律框架在古典中寻找民法、行政法等基因维持存续, 力图凸显本土主体性以摆脱西方的显性傲慢3。故以往研究往往将视角聚焦于刘坤一、张之洞、沈家本、伍廷芳等特殊人物的理念[5], 或考察“无夫奸”等论争中西方权利观念的差异[6]。

  其二, 将礼法问题视为近代国家主义输入的结果。研究者专注于论述近代民族国家观念的型塑与理论移植, 惯性地将清末法理讨论与新文化运动中国家主义思潮置于同一脉络。当关注点集中于严复译介斯宾塞的群学观[7]、梁启超阐扬伯伦知理国家主权说[8][9], 以及杨度在日留学时受小野塚、清水澄、笕克彦之国家主义影响[10][11], 导致学者将家族制度批判、礼法失效等问题视为近代文化输入的外源性效应。当包裹在“主义”符号下的学者派系成为重点, 有关家族主义和国家主义的学派划分使得问题局限于20世纪初期的思想界的文人之争, 而非清中期以降的长时段治理危机。学者过度关注“毁家”的伦理问题, 认为“良善的政治、法律不能强制人们违背亲情以服从政治或法律。国家主义之所主张, 意在以法律取代家庭伦理”[12], 继而抽离问题实质转从血缘亲情、救济互助等层面回护[13], 抑或是从现象层面讨论儒家伦理与中国文化危机, 并征引宋儒为血亲家庭型塑的一套宇宙论模型[14][15], 甚者将晚清变革彻底归为国与家的理念选择[16], 最终又往往回返到中西文化冲突思考模式。

治权视角下礼法适用的社会结构及其危机起源

  其三, 将清末修律冲突划分为礼教派与法理派, 并同近代西方经验主义和唯理主义对应。如认为礼教派的诉求注重本土经验, 清律并非帝国欲望的无定型集合 (amorphous collection) , 而是追求政治实用性、智力健全性和司法可行性的结果[17], 是对实践行为中感性内容归纳与概括, 是协调本质上相互矛盾的不同优先事项, 近乎哈耶克“自生自发社会秩序”的经验主义哲学。相比之下, 法理派试图通过人为构建新式法典的方式来实现对社会的改造, 借此摆脱殖民主义以达到富强与独立。由于后者预设强调主观创造、原则指引的法律建构色彩, 因此具有理性主义的倾向[18]。此后, 以经验主义讨论礼法逐渐成为普遍的传统研究思路, 在诸多乡村自治的研究中, 学者往往倾向论证共同伦理、道德共识的重要性, 并惯性地运用明清契约、乡规村约强调习惯法在处理生产、生活和经济纠纷时兼顾情理的优越性, 乃至提出应“树立新型村庄领袖权威, 实现法治秩序和礼治秩序的有效融合, 满足农民的公正性诉求”[19]。尽管此类论述意在强调诸如贤人政治的概念, 但在近代政权内卷化进程中, 尤其伴随契税、商税、土地清丈和摊款等新制度下, 传统乡村领袖显然已从保护型经纪向赢利型经纪转变, 且现代城乡人口高强度流动下, 很难理解此类对礼法的经验主义论述是否具有现实有效性。

  可见, 以往对清末“礼、法之争”的解读过多将其置于文化、思想现象或法哲学理路下阐发, 而忽略了这一事件本身所投射出的国家机体内在治权转移。此前斯考切波 (Theda Skocpol) 通过国家自主性从而对革命进行的解释, 试图将变动理解为国家整体自发的结构性改变, 认为国家始终是“由执行权威加以良性协调的行政、政策和军事组织。任何国家都首先并主要从社会中抽取资源, 并利用这些资源来创设和支撑强制组织和行政组织”4。这带给我们的启示是, 清末寻求法制变革者同礼教派的对峙乃至最终促发的宪政变革并非简单源于新法理或新文化引进的结果, 更大程度仍属于清末国家自身作为一种资源平衡器调整的现象。而借助戈德斯通 (Jack A. Goldstone) 关于早期现代世界国家崩溃的周期性分析[20]352, 也可进一步理解礼教与法制的冲突仅是被呈现的符号, 其实质在于国家在某一期间内资源、控制力、精英集团三者的平衡性。当社会底层动员潜能高度增加, 且国家财政疲弱限制国家为精英提供职位的能力, 这就使得无法在现存框架内流动的“边缘精英” (marginal elites) 被迫寻求变革与新秩序[20]389-482。换言之, 所谓的传统与国体, 并非是由理学家进行形上学推演而成立的, 而是有具体时空维度、权力维度的现实治理策略。如果我们将目光集中在整个清代行政与财政危机, 在宏观的“国家中心”视角下分析经济与政体变革的互动关系, 礼法问题也就脱离中西法律狭隘的文化“冲击—比较”视野, 进入到对内部因素的考察。鉴于此, 以下将从治权角度重审礼法适用的社会结构及其危机起源。

  二、礼法源生的社会结构

  在战国律令法系统产生之前, 法与刑并未有后世清晰的区别, 如《甫刑》所谓“苗民罪用命, 制以刑, 惟作五虐之刑曰法。”[21]2103“刑”作为一种惩治手段, 与之相应的“法”则是先王主观所拟订或小辖域内共识的行事规范, 刑与法背后所确立的权威并非一套独立自足的法律文本, 而仅存在裁断者自身的绝对治权。《汉书·刑法志》谓:“爱待敬而不败, 德须威而久立, 故制礼以崇敬, 作刑以明威也。”[22]1073礼与刑亦无差别, 均意在型塑对威权家长的尊敬与服从。这种刑、法、礼本源互通的状态当然取决于小型“权力代理的亲族邑制”城邦共同体规模[23]。春秋后期随人口增殖、流动加剧及政务冗杂化, 基于血缘关系所建立的治理权威与互保机制逐渐衰微。治权收归中央, 伴随授田制与编户齐民, 国君对地方人口的控制方式逐渐从任亲世袭自治转变成委任吏治5。“令”地位的提升即意味着集权型政务强效管控机制的出现, 其内核在于中央对地方资源的统筹调配。地方不再是各自为治、自保的族群单位, 而处于国家随时调遣布局、高效管控的朝署层级分工组织。而以律、令为代表的新型法治无疑是国家控制强化的表征, 是中央到地方的政务人员脱离亲缘性纽带的结果。然而随着疆域扩大, 统一帝国的财政能力并不足以支撑巨细靡遗的纠纷裁断及管理费用支出, 故仍让渡部分隐性治权给父家长。集权型政权施行“治吏而不治民”的间接治理, 尽管父家长受制于官吏系统与行文法, 但仍赋予父家长实际处理日常基层纠纷与治理的特权, 并借助儒家文教训练维持这一机制运行的正当性。这也正是后世司法仅临时援引前例、掺杂己见比附进行裁判, 从而被指责为司法、行政不分的积习所自。因此, 从战国延续至晚清, 诸如亲属容隐权等“礼法”原则之保留并非“法律儒家化”的结果, 而应考虑国家财政能力能否负担对所有个体实施管控。

  简言之, 礼法的基础在于大量负责日常纠纷的裁断者本身即为礼教层级系统内的权威家长, “家国同构”的治理模式导致法的解释权与施刑轻重标准纯粹基于父家长自身的话语权, 而非一套抽象的外部独立法理推演。《礼记·王制》所言:“凡听五刑之讼, 必原父子之亲、君臣之义以权之”6, 便清晰地表明古典礼法的根源在于确立父君的治权。《礼记·大传》更明确地将“刑罚中”归于亲亲、尊祖、敬宗、收族等一套血缘家庭概念谱系中, 足以证明刑罚本源是对族长言说的有关整合家内秩序的策略, 而非追求公理或维护秩序的普遍性惩戒。因此, 当张之洞声称“我国以立纲为教, 故无礼于君父者罪罚至重;西国以平等为教, 故父子可以同罪, 叛逆可以不死, 此各因其政教习俗而异, 万难强合”[24]187, 俨然直接挑明古典礼法的准则在于身份主导的裁断机制。而稍微留意清末法制改革争论焦点也可发现, 礼教派核心的关注点始终集中在诸如谋反、大逆者本应不问首从犯一概凌迟处死, 新律则不处死刑;伤害尊亲属、妻妾殴夫量刑太轻;由于平等个体观念导致尊卑身份淡化, 所谓“等君父于路人”之类身份划一性的立法内容。故理解清末“礼法之争”应从中西文化论的视角转移到治权维度, 厘清近代父家长治权丧失的演变过程, 从而揭示礼法危机的内部必然性。

  事实上, 至少晚清礼教派反复诠说的“中国法系”或“礼法”并非宏大的礼学或模糊的文化范畴, 而是聚焦于先秦迄清父家长掌握独立家/族内部的治权, 由此而型塑的以父权为基础延展到五服的层级家族权力。这不仅是心态层面的治与被治关系, 更重要则直接表现为《大清律例》中可享受的各种具体的减刑与豁免权。当礼教派谈论礼教时, 其实所指涉的是身份差异制度, 即依“本宗九族五服图”“妻为夫族服图”等所构成的层级化法律主体, 尤其是因这种差异身份所享有的权利, 绝非空泛的中西文化分歧。因此, 这种法理其实是诉求在大一统政权下同时应保障父家长的特权。故古代社会实际存在双重治权, 一种是以公开律令为代表的法理意义上的国家治权, 一种是隐性长期实存的父家长治权。亲属容隐律即是一个明显的表征, 尽管有关“亲属容隐”的讨论常借助《论语》孔子之辨要求“子为父隐”, 但延至清代, 其内涵俨然包含两个层面, 即律法既要求揭发亲属犯罪, 也要求揭发者承担触犯尊长的惩罚。如河南巡抚吴重憙即谓:

  亲属相为容隐, 是有虽许其首白而不能不科罪者, 如卑幼告尊长, 尊长得依自首律免罪, 卑幼仍不得逃干名犯义之条, 是所谓情法两尽也。7

  可见, 这种法理显然是诉求兼顾外部司法与身份之双重权力, 法理无疑也是建立在差异化身份制基础上。理解这点, 就不难发现礼教派在驳斥沈家本等人所使用的策略, 正是将这种身份差等及血缘家庭内部自治制度为内核的法律, 依托古典文本, 重塑其合理性, 进而上升为一种文化形态。如安徽巡抚冯煦就直接将其概括为:“西人用人格主义, 不用家族主义, 日本新刑法亦然, 我国不能援用。上征国史, 下察民情, 皆莫不以家族、团体为国家之根本。”8显然, 有关孝亲伦理的古典论述, 被置于近乎自然法则式而无需论证的“存在”, 然而当晚清士大夫选择诸如“家族主义”之类近代学术概念表述时, 其显然是既接受新的权利契约论存在的正当性, 又欲重塑一种话语, 以便即使转型为新法律规则, 仍能够继续维持尊亲属的身份特权, 且一旦侵害便应加重惩罚的法理正当性。由此, 将治权结构诠释为一种民族性或文化传统的方式, 当然就不失为“礼教派”或“守旧派”在当时的一种论说策略。

  三、礼法问题出现的治权根源

  在清末两派辩论的细节中, 礼教派诉求的旨趣其实不断暴露, 如新刑法中尽管按习惯保留亲族特权, 但其遵循男女平等的观念, 在亲族的范畴中明确写清不仅有父母、祖父母, 且“妻于夫之尊亲族与夫同”, 亦即将妻子一边的家长置于同等的法律地位。这立即遭到礼教派的驳斥, 如掌管学部的张之洞签注清单即认为“中国立纲之教, 以夫统妇, 故内父族而外母族, 非本宗之亲皆加外字以别之”9, 而新刑律却不别本宗与外姻, 实属不当。这就表明, 现实法律权利并非是儒家“亲亲感通”的心性论文本化呈现的结果, 而是特指对父权之维护。由此可知, 从《唐律疏议》至《大清律例》并不能直接视为对儒家仁、孝等本体论的呈现, 而是出于现实治权的考量。而能否在司法环节体现单方面对尊亲的“区别”原则, 尤其是对父家长权的尊重, 才是礼教派的论述伦常与家族的实际意图所在。这也导致“子孙对尊亲属是否有正当防卫权”这一问题成为论战的焦点。因此, 礼教派的症结恰在于将一个治权的问题转化为文教观的分歧。

  一旦意识到清末礼教派与儒家学者对礼法论证的疏漏, 就有必要从治理术角度重审礼法中“礼”元素的源起及其功能, 而非简单接受一种文化形态论述。事实上, 以祭祀活动为内核的“礼”主要还是“为了实现教民事君的政治社会功能”[25]265。所谓“政治功能”即“定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非”10, 即作为一个有限的血缘自治城邦, 如何维护内部身份化的协作秩序。相比之下, 中国哲学内在层面的礼教话语反而是后生的概念, 即避免“悖逆之心破坏政治稳定”。而一旦进入社会学语境, 那么诸如“中国法律儒家化”[26]的命题, 或如瞿同祖按儒、法学派分判的认知方式[27]285, 显然屏蔽了对律令制自身生成机制的分析。事实上, 即使“法家”这一概念, 本身也不存在清晰一贯的学派政见, 而如章太炎所谓属于“救时之相”, “其法取足以济一时, 其书取足以明其所行之法, 非若儒墨之着书, 欲行其说于后世者也。”[28]624故古代法律特征正是“因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施”, 家族主义与等级观念本身便是一种贯通古代社会的治理资源[29]。故类似准五服以治罪、八议、亲属容隐等维护父家长与亲者身份的律条, 与对有爵位者、有官职者判罚宽容, 其实均属“同罪异罚”的身份特权与现实治理考量, 是古代社会普遍通行的行为模式, 而非“以礼入法”式特定学派的意见干预。因为“法律所关涉的对象不是抽象的, 而是具体的:不是抽象的个体, 而是处在特定的社会关系中, 具有特定的身份、角色的人。”[30]故理解古代法亲属“容隐”等原则应理解其与“犯上作乱”或“奴讦其主”一样, 均同属特殊身份的优先原则, 而非儒家心性论实体化的结果。由此, 礼法问题就不再是如何保有“礼教”“国体”或反复描摹“纲常伦纪”的必要性, 而应正视治权在近代发生的转移, 即从分散的家族治权向国家治权的转移。相比之下, 礼教派的说辞不过是集中于论证文化特殊性, 然而倘若正视中西方都经历这种家族主义阶段, 且治权收归国家是一种治理演进必然趋势, 那么中西之辨也就难以成立。对此, 杨度即否认抽象的礼教文化论, 而揭示其不过是“维持社会安宁政策”的治理术, 其谓:

  国家须维持家族的制度, 才能有所凭藉以维持社会, 故必严定家族阶级。即其刑律亦必准此精神……国家为维持家族制度, 即不能不使家长对于朝廷负其责任, 既是负此责任, 在法律上就不能不与之特别权利, 并将立法权、司法权均付其家族, 以使其责任益为完全, 所以有家法之说。……何以故?国家因为要恃家族制度以保护国家与治安, 故并立司法之权以付与家长。11

  随着组织精密化与人口治理方式的转型, 近代政府有能力接管家庭的分治职权。当民众直接受国家供养与监管, 其也就从对父家长负责转为直接向国家服从义务。治权不同, 则文教、法理也就随之而异。因此, 一旦遣除经学话语的内部论述, 从治理术角度考察, 原有的家、国关系仅仅是一种临时的治理协作。尤其是如果承认清中期伴随着人口增殖与现代国家管控的强化, 政权自身要求收回古典让渡给家族的治权, 原本分散独立的族内自治面临治理的边际效应, 那么所谓的“传统”“礼教”也就不能以自身存在作为其正当性的论据, 而降格为一种具有时空限制的“文化现象”, 经典章句也就成为一种存在于特定历史语境中的文本。当康有为领悟章学诚的治教官师合一论提出“今所称经义皆周道也”[31]44, 无疑也是当时普遍将儒家法理从绝对神圣的教言拉回古史实存维度的表征。既如此, 那就有必要思考建立适应新形势的法理。如当时主张“中国万不可自弃其文明之礼教以迁就外人”, 德国法科进士赫善心 (Harald Gutherz) 撰写的《中国新刑律论》, 虽被礼教派大为赞赏, 但只需细读便会发现其仍然承认新刑法隐含着收回家内、族内分治治权的事实, 尤其是关于父母教令的态度, 即谓“凡教令之违悖法律以及道德者, 自不得谓之正当”, 且认为应明订条例“凡祖父母、父母之对于子孙不得专用其权以图利己, 用权不过犹之奉国家之命以协助普通之利益而已”, 这种说辞背后即隐含着一种权利观, 即公民首先作为国家的公民, “子孙之性命、身体、脑力在在须视一国之利益”12。相应地“子弟有不法行为, 国家有法律代为管束, 用不着尊亲属杀之也”13, 这即表明国家已彻底承接了对所有个体的管控责任。

  四、礼法失效的内部结构性危机

  此前讨论国家取代家族接管个人, 往往专注于分析西方国家主义转译与传入的学术网络, 这无疑使得问题局限于近代学人圈内, 而疏忽了清中期以来社会各层面的权力转型。其实, 清末的变法根源在于人口管控方式的近代转型, 而清代人口问题不得不追溯摊丁入亩政策的实施。康熙五十一年宣布滋生人丁永不加赋, 具体办法是以户为单位, 以新增之丁抵补该户的缺额, “本户抵补不足, 即查明亲友, 新增之丁多者抵补。若亲友抵补不足, 并无亲友抵补者, 即推查于同里同图之中粮多者顶补。”[32]5026可见这一阶段仅掌握户内的人口定额数据, 不再具体管控实际的人身, 且增殖人丁除抵补缺额以外的剩余人口基本属于自由状态, 也就促进了人口的激增。而其后果一方面导致土地资源紧张和纠纷增多, 另一方面则是人口流动性增强, 相比于孟子所谓的“死徙无出乡”[33]256, 如今则“民轻去其乡, 五方杂处, 逋逃为薮, 名捕关提, 十不获一”[34]80。清末人口流动不是偶然性的战争或天灾, 而是长时段普遍发生的人口流动。这不仅是灾民式无目的的流窜[35], 而往往伴随的是从事商贩、外出佣工、开垦新土, 即摆脱原有的村落或宗族共同体后, 在新环境下产生的司法公正诉求。由于“凡客民在内地贸易, 或置有产业者, 与土着一律顺编”[36], 因此人口迁移后, 原有族群与地缘格局的打破及诉讼案件的剧增, 原有的宗法族内约束性势必随之削弱, 族际关系的打乱势必也降低了原生的族内共同体仲裁的公信力与有效性。当区域内部的共生性不再是机体的最高准则, 个体权利的冲突就必然诉求外部独立司法权力予以客观裁断。

  对于地方政府而言, 如果继续希求原始儒家的“无讼”或寄托于基层宗法将争讼消弭, 无疑是无视已发生变动的社会格局。因此, 更为亟需的是形成新型的地方管控人口观念, 即建立超族属之上的流动性户口管理制度, 而非再求诸于血缘家族以维持熟人化管理。以四川南部县档案为例, 自清康熙二十四年后, 湖广、江西等省居民开始迁入南部县, 插签占地为其产业[37]11, 相应地司法争讼就必然随着滋生。咸丰九年杨元生分家案即为典型一例, 状中即追溯其家内关系称:

  奴籍隶江西, 祖携家来川, 在剑州元山场贸易, 父杨德章系嫡祖母生, 叔杨发章系继祖母出, 不幸父与祖父相继亡故, 叔生心乘奴年幼, 唆同继母携带存银搬至治属店子垭贸易。[38]450

  该案内容是父辈分家所导致的纠纷, 但追溯根源则是因祖父由江西迁四川继娶发生的后代财产析分纠纷。本案中, 由于其父与嫡母早亡, 继母与其叔父再由剑州迁至南部县, 而故祖遗产早在嘉庆十二年分, 继母死后复分家析产, 来回辗转, 因此杨氏只得就近上诉南部县衙。但相隔数十年, 惟“内戚陈大仕”尚存有分关文书, 故县衙最终仅草草以“饬杨作兴邀集陈大仕到案再行复询”暂作结案。由此可见, 尽管《大清律例》户律条例中有“嫡、庶子男, 除有官荫袭, 先尽嫡长子孙。其分析家财、田产, 不问妻妾婢生, 止以子数均分”[39]187, 但实际情况显然远非轻易地依照律例进行程序化处理。祖孙三代的迁徙, 分支也不再具有强烈的族群依附性, 当流动人口无法求助族内协调, 则惟有寄希望县衙能够赋予客观性裁断。

  由此可知, 文教的危机源自实际的治理转型。清中期以后社会底层紊乱的症结绝非表面呈现的吏治败坏或孝悌伦常危机, 其根源在于伴随人口繁殖与流动, 间接导致古典负载的儒家“族治”结构及附属的治理理念失效。以地方司法为例, 所谓“地方之要, 首在狱讼;狱讼之烦, 首在案牍。”据乾嘉时期浙籍学者陈文述所叙当时的地方积案, 多者以万计, 次者六七千, 少者亦不下三四千, 甚或二三十年尚未结案。尽管清代有原呈三月不到即注销的则例, 然而匿卷不呈者十之八九, 且常发生原告被告控诉逆转的更易情节, 再复加案中歧案, 十分繁杂。显然, 这根本已不止是儒家“无讼”式泛泛文教说辞与构想, 而是原有的地方县级政府司法体系无法承载倍增人口所带来的现实政务数量。如果说以“无讼”为基础的礼法要求两点, 即人口流动率极低的血缘共同体、与之配套的父家长因身份享有的族内纠纷裁断权, 那么一旦人口流动导致基层的类分治性结构发生变动, 相应司法也就必然更易。当务之急是建立快速的司法处理系统, 训练相应的官吏, 重视个体权利之维护, 而不是寄希望于遵循僵化的儒家理念来压抑上诉。如冯桂芬所言:

  宜由部颁一照式, 人与一照, 乡董造册, 州县钤印, 男女一律, 贵贱一律, 令藏彝之, 若贡单、捐照然。滋生物故关乡董, 出行流寓亦如之。14

  其目的在于达到“他乡可执禁以讥奸宄”, 此即一种近乎全民身份与跨县管控的常规机制。又如陈文述认为应“使书吏各将承行之案造册, 呈送一案两歧者于案由注明”15, 首先在于将能并案处理的尽快并案, 进而排日悬榜, 示期集讯, 并认为干证、契劵也往往不尽可据。这源于当时由于诉讼系统效率低下而导致的讼棍等借清代律例不断冗杂而借机谋利。在司法与行政未分割的情况下, 其惟有要求知县不能再委以下层吏员进行冗繁程式化的则例处理, 而应恃乎主官的个人决断, “断结之后, 招书录供叙断, 当即阅看有错误者, 即时更正”16, 以免因遗忘而导致书吏舞弊、所录非所讯的情况发生, 并且严禁经承差役代书需索, 凡有和息之词便当堂投递即刻批销, 以免唆讼、帮讼之类勾结书差诱人再告。但实则一旦滥用法权, 只会使得案情更为纠缠, 所谓“审判一事须平日谙熟法律, 而案情万变, 悉待推求, 行政官以日不暇给之躬, 用之于非其素习之事, 必致授权幕友, 假手书差, 枉法滥刑”17。

  延至清末, 传统“理民之道, 地着为本”、“人户以籍为定”之类将人地捆绑进行资源提取与治安稳定的管理理念渐趋失效。因此, 变法的初衷与本质就是重新缔造法律, 整合新形成的人口结构并维持治理。故谓“宪政之进行无不以户籍为依据”[40]3。进行重订户籍政策首先便与私权兴起密切相关。窥诸前代, 凡户籍的编修根本在于以户为单位将个体固定土地上, 以达到按田亩征税与按人户派役, 然而摊丁入亩无疑免除了城镇工商业、手工业与无地贫民的丁银, 这使得无地的个体能够除农事外寻求其他途径以谋取收入, 彻底释放了人的自由流动性。换言之, 个体不需要绑定于家户之上, 而成为独立的经济人, 由此逐渐也聚居形成小手工业城镇。尽管初期手工业仍是为使用价值、基础交换与自给需求而生产生活必需品[41]10-25, 但从自由人身层面而言, 无疑使得家长制不再是唯一存在的基层治理与经济结构。1911年善耆拟订户籍法, 正视人口流动加强所带来的社会变动, 将“人籍”与“户籍”分立, 且人籍分为本籍人与非本籍人两类;此外更区分移籍、入籍、就籍、除籍等事项。移籍和入籍自由, 呈报户籍吏, 无需许可[42]23。事实上, 清末预备立宪公会等组织本身便是由江浙一带诸如郑孝胥、张謇等巨商主导。民族资本家意识到股份制之发展直接决定实业振兴, 而其关键在于通过立宪确立法治, 保障民权来改良政治环境与政治组织[43]。不难理解这一阶段新生的户籍吏, 自然不同以往盘剥地方的胥吏, 故“凡因户籍吏处置不当而受不利益者, 得向监督户籍局之审判厅抗告之”。这直接导致民众从被动的承担义务的载体转向近代民权观念的个人, 将私权保护与法律诉讼结合起来, 对行政权力施加监督。正是在这种语境下, 户籍不再是一种对人口施行管制或征收税赋性质的单位, 而演化为传递人口信息、保障个人私权的工具。

  由此可见, 清末变法与户籍管理相为表里, 绝非轻易归为西方文教冲击的“反应”。国家为应对变动的社会及人口结构, 从法理上承担了对个体之管控, 在平等和保障私权的近代价值下, 户籍法之编订即意味着国家正式收回隐性让渡给父家长的人身控制权, 承认个体在国家辖域内的自由流动, 承认破产农民、手工业者向近代雇佣工人转换。继而无论是国民兵役征发[44]46-48、国民素质与观念养成18, 以及将传统土地税收观念转移到流动市民经济运作, 本质都是诉求直接训练并掌控个人, 是国家在“征收资源、控制力、精英集团”[45]352三方面机体内部的自发调节。最终与治权相伴而来的必然是文教层面的更替, 从血缘关系为基础的礼法体系向非血缘人际关系的现代法理转型, 近代知识分子基于此有意图地摘择西方理念以佐证“厚民力、开民智、明民德”[46]14, 培养新式国民的必要性。由此不难理解, 外部思想传入反而是内部结构性演化的连带效应。

  五、治权转型后的抉择与反思

  讨论至此, 可知在清末“礼、法之争”的核心论述中, 那些秉持中国传统礼教特殊性并以此同法理变革派对峙的话语, 其实是刻意屏蔽了问题的实质——治权转移。一旦明晰这点, 则“礼、法之争”这一概括本身成立与否亦值得怀疑19。礼、法对立的命题本身即源于礼教派型塑的概念框架, 如陈宝琛曾谓“新刑律草案于无夫奸罪之宜规定与否, 或主礼教, 或主法理”[47]255, 类似这种遣词, 极力使礼与法构成对立, 并型塑出一种线性伦理衰亡史观。浙江巡抚增韫即谓:

  窃维化民之道, 礼教为先, 礼教所不能化者, 则施刑罚以济其穷, 此法律所由设也。汉、唐以前民气朴厚, 律法尚简, 降及后世, 民情变幻莫测, 遂多设科条以为补救, 现行条例, 繁苛冗沓之弊, 诚所难免。20

  这种拟构的礼法对立, 屏蔽了古今两种法理背后的治权转换, 进而希冀即使变法后仍能保有原礼教的权力秩序结构。如劳乃宣强调家族主义仍可以成为国家主义的“宿根”, 其虽承认古代家族制度“侵害自由而剥夺个人之经济能力”21, 但更坚持个人主义会摧毁社会根基, 故又谓“政治者可以为伦理之制裁, 而伦理可以弥补政治所生之缺憾者也。”22这种观念即试图将礼、法对举, 或剖分为政制、伦理两层的方式力图从“互补”的角度寻求正当性, 纵然为古典礼教找到了继续存活的契机, 却忽略了倘若抛除掉儒者对伦理的本体的话语建构, 其现实仍基于相应的社会形态而成立, 这就必然导致向近代治理层面的实际转型问题一再被遮蔽。当置于晚清治权收缩的视域下, 诸如劳乃宣等不断试图将“礼”剥离政治属性, 收缩为情感、为隐形的伦理、为文化习惯, 这一将礼心性化的重塑行为其实恰恰呈现出“礼”从实际治理场域退出后的表述困窘, 而绝非对礼法原有治理结构的描述。故我们可追问, 假使“礼”这一概念范畴最终收缩为一种私领域内心本具的情感状态, 那作为一种无涉治权、无关法理的普遍心理现象又有何论述必要呢?

  可见, 一方面是受儒家礼法观念熏习的士大夫话语, 一方面则是国家演进所诉求的绝对治权, 这种错位到清末新刑律修改的讨论中达到无法弥合的状态。与其说这是礼教派和法理派的冲突, 更准确地应视为坚持旧有的“国-家”分层治理方式的学者, 突然面临现代集权型国家主义要求接管个体、实现人力管控资源配置所产生的拒斥情结, 尤其是古典中无远弗届但却模糊的“天下”突然收缩为一个疆域乃至个体义务明确的“国家”后, 原有的家族内部治权系统有似乎被取代的紧张感。对礼教派而言, 他们力图避免的绝不仅是辩论时所称述的那套礼教原则的陷落, 形而上的儒家义理只是士大夫内部的话语修辞, 他们实际关心的是地方以血缘为基础的权力关系被国家全方位接管的现实。比如在教育领域, 礼教派劳乃宣极力反对公立全面办学, 而寄希望仍保留给基层乡里有自主办私学的权利, 认为此乃其履行“守土有教育斯民之责”, 故即使科举已废, 但仍希望能培养民众“略知儒理, 粗知礼法”23。其谓“夫私家教育为孔孟之遗规, 禁绝私家教育专用公家教育为暴秦之苛法”24, 这显然就是治教分离的呈现。因此, 摆给改制派乃至清末中国的困境便是, 一个亟待转向由个体组建现代治理模式的政府, 却受阻于自身设置的家族分权的古典文教限制。更棘手的是, 在原有的论述框架内, 父权与君权 (孝与忠) 被构造成一体相关的价值系统, 这使得即使想单方面承认削减父家长治权的正当性, 也势必连带对君权合法性构成连带的威胁, 最终迫使国家欲完成治理转型, 惟有彻底抛弃古典文教系统。因此, 也就不难理解新文化运动应被纳入整个清中期以降治理收缩的历史轴中, 而非仅仅是民国初期西方文化输入的被动反应。而一旦置于治权语境, 礼教的天然合法性便不再成立, 相应的中西之争也便消解。正如杨度所质疑称, 如果中国以礼教入法是天经地义, 那么东洋各国自有其礼教, “彼以其礼教以入彼之法律”, 难道天下岂有“两种相反之天经地义而皆可谓之是者也”[48]530?故最终变法派必然要走出华夷之辨——中西之争——礼法特有价值的这种思维惯性误区, 承认“礼教并不能谓之天经地义, 不过治民之一政策而已。审时变之所宜, 应以何种政策治其民者, 即以何礼教治其民”[48]530, 至此方能理解“治权决定文教”的必然。

  因此, 无论礼教、父家长制、血亲服制等仍并非礼教派的内核, 从治权角度而言, 与其说礼教派所诉诸的核心是保持旧有的家族亲缘在法律中的存在感, 更精确地说, 应该是要求个体的人身不直接隶属于国家, 而首先隶属于家/族内部的治权。在新刑律草案“关于杀伤之罪”的第五条理由便明显呈现冲突内涵, 变法派所制定的草案直接将矛盾指向人身权, 谓:

  杀子孙、奴婢及妻妾。凡臣民者, 国家之元质, 其生命非父母、尊长、本夫所能夺, 此为欧美各国公认之原则。子孙、奴婢、妻妾若无应死之罪, 固不待论, 即有应死之罪, 自有审判官在, 非常人所能专擅也。25

  由此可以明显看出, 这种法律修订的思路并非中西文化之争, 或是用西方法理取代传统礼法, 根源在于政权内部要求收回人身的直接管控权。而这一人身治权的问题, 在礼教派话语中则被旧派学者转移成无视“亲疏差等”的礼教危机。实则, 新律所强调的核心在于民众脱离家庭的人身干预, 从而直接构成国家单位——“元质”。国家取代家内对违法行为的惩治, 故不仅父母殴杀子孙的绝对权力被撤销, 相应也要求“凡对尊亲属加暴行未至伤害者, 处四等以下有期徒刑”, 这就显然是建立一种客观对行为本身危害程度的惩治措施, 是维护律法文本的独立性, 而非父家长的裁断权26。从整个环节来看, 礼教派无论有意或无意, 都陷入一种误区, 即借助一种泛化的道德文教观遮蔽刑律改革背后的治权转型。至此, 我们可以反问三点:首先, 如果存在法系之称, 且其特征之一为血亲伦理或家族主义, 那么这种价值受到的冲击是来自内部抑或外部?其次, 如果在西方法律冲击之前, 家族主义已日趋受限, 不覆实用, 即家族主义的价值消解是走向近代政治的必然, 那么是否还应坚持这种价值, 并将其型塑为一种文化传统?再次, 各国历史进程中皆经历家族阶段, 然而过渡到现代, 分散的家内治权都必须向国家权力转移, 如果从清末以来就是国家权力的集中, 那么家内治权何以成为我国特有之“传统”, 又何以成为独立的文化“标志”或“精神”?

  六、结语

  本文从以往文化、思想的角度转换为人口治理角度, 重新梳理清末“礼、法之争”的内因, 认为自摊丁入亩消解户丁编审, 遂促进人口激增及土地资源纠纷。而伴随人口流动性增强, 宗法族内约束性即随之削弱。由于族际关系被打破, 原生族内仲裁的公信力与有效性也就必然降低。当区域内部共生性不再是新组织机体的最高准则, 个体权利冲突必然诉求外部独立司法权力予以客观裁断, 新型地方管控方式也就不再依靠血缘家族维持熟人化、息讼式管理。清中期后国家层面逐渐诉求压缩族内治权, 从基层族内分治向国家司法系统收缩, 诉求依公法治罪, 而非父家长擅行裁断。县级司法案件呈现出对家、族治权削弱的趋势, 这也就致使儒家传统哲学发生合法性危机, 传统儒家治理与思维方式均亟待调整, 由此内因促成清末刑律改革。通过分析治权转移视角下的礼法问题, 我们得以从一种文化之争的窠臼中跳出, 遣除与现实脱节的复古情怀叙述。最后, 笔者希望引导读者在实际治理的演进过程中考虑文教变更的必然性, 进而考虑传统礼法究竟能切实地为现代治理提供何种价值。

  首先, 从长时段重审18世纪以降国家治权收缩趋势。传统礼教、五服制随国家收回家、族隐性治权而动摇。法理冲突的实质是国家机体内部的自发协调的应激反应。当近代人口增长导致资源分配结构变化, 农业官僚制国家无法应对社会需求, 那么法理之争即是采取何种方式处理治理转型的策略分歧。社会结构导致文教的自我更新, 近代国家诉求对个体的直接管控以调动社会资源, 也就势必冲击原身份制分层自治的社会结构, 儒家古典法理失效的根源在于国家追求提升人口管控与治理效能。其次, 通过重新审视“礼法”的结构性危机, 当然也可为现代社会提供治理资源。现代国家采取信息分析技术、网络数据、图像辨识等科技实现个体管控。现代治理已不同于古典让渡隐性家内治权以维持稳定, 个体已取代家、户成为民事法律单位, 但运营导致的财政经费问题则逐渐凸显, 故仍需借鉴礼法分治模式平衡财政负担的策略。诚然, 现代集权型政治结构得以解决古代决策与部署在地方实效贯彻的困境, 通过现代手段保证了中央令行禁止和工作高效, 但伴随着治权让渡, 地方在应对社会失序时也丧失相应的自组织能力, 仍需借鉴古典礼法, 调动基层能动性以防范社会风险。再次, 尽管现代治理政务机关转型, 但传统儒家文本仍属于国族建构的重要文宣资源, 必须处理现代治理和古典文教双轨并存的隐性对抗尴尬, 故需在现代学术范式、现代政体、现代民众生活习惯转变后, 用新方式诠释经典, 借此探索传统文化观念与现代政治体制分裂的成因与融通路径, 处理古代家本位、族内自治等模式向现代人口治理转型的问题。其既有助于处理执政环节中“治教” (现行制度与古典文教) 分离的困境, 及采取何种策略避免文宣时发生古今思想冲突, 还关涉如何纾解青年在面对现代社会身份与传统家庭伦理时的内在焦虑。

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  [48]杨度:《论国家主义与家族主义之区别》, 载《杨度集》, 长沙:湖南人民出版社1986年版。

  注释

  1 《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折》, 《清末筹备立宪档案史料》, 第835页。
  2 《法部尚书臣廷杰等奏为修正刑律草案告成折》, 《晚清民国刑法史料辑注》 (下) , 第1430页。
  3 值得注意的是, 清末“礼、法”之争并非质疑司法独立的原则, 且清廷也制定独立行政官僚的现代司法机构, 从权力分立的形式上反而抛弃了“本土经验”。Xu Xiaoqun, The Fate of Judicial Independence in Republican China, 1912-37, The China Quarterly, No.149 (Mar., 1997) , pp.1-28.
  4 Theda Skocpol.States and Social Revolutions:A Comparative Analysis of France, Russia, and China, New York:Cambridge University Press, 2008.
  5 黄铭崇认为相较晚商, 西周“已摆脱贵族家族的结构束缚, 迈向官僚国家”, 尽管与战国时代建构的《周官》, 亲属在西周国家还是占有相当大的股份。黄铭崇:《从基于亲属的政府到官僚的政府——殷周变革的一个重要面向》, 《历史语言研究所集刊》2018年第89本2分。
  6 (汉) 郑玄注, (唐) 孔颖达疏:《礼记正义·王制》, 第555页。
  7 《河南签注清单》, 《<大清新刑律>立法资料汇编》, 第889页。
  8 《安徽巡抚冯煦奏折》, 《<大清新刑律>立法资料汇编》, 第194页。
  9 《学部签注清单》, 《<大清新刑律>立法资料汇编》, 第220页。
  10 (汉) 郑玄注, (唐) 孔颖达疏:《礼记正义·曲礼》, 第3页。
  11 《资政院第一次常年会第二十三号议场速记录》, 《晚清民国刑法史料辑注》, 第1479页。
  12 赫善心:《中国新刑律论》, 《<大清新刑律>立法资料汇编》, 第780页。
  13 《资政院第一次常年会第三十七议场速记录》, 《晚清民国刑法史料辑注》, 第1545页。
  14 (清) 冯桂芬:《稽户口议》, 《校邠庐抗议》, 第80页。
  15 (清) 陈文述:《颐道堂集》文钞卷6《答人问作令第二书》, 清嘉庆十二年刻道光增修本, 第44页。
  16 乾隆时期湖南道州知州汪辉祖叙“退堂时不可草率”亦曰:“不必令其再经吏役之手, 藉端需索, 致滋守候, 其他遵依甘结等项, 并可类推。至两造供词起讫钤缝处, 皆须一一过目, 朱笔点钩标识, 以免他日猾吏抽换增减之弊。” (清) 戴肇辰:《学仕录》 (卷10) , 清同治六年刻本, 第28页。
  17 《御史吴钫奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折》, 《清末筹备立宪档案史料》, 第823页。
  18 最明显是从招募恒产手工业自足资金接受儒家纲常训练的半地方性武装向富农富商子弟留洋接受近代民族史观的转变。Edmund S.K.Fung, The Military Dimension of the Chinese Revolution:The New Army and Its Role in the Revolution of 1911, University of British Columbia Press, 1980, pp.22-70.
  19 陈新宇即称:“以‘礼教’标榜自身, 其实是旧派在论战中获得正当性, 进而置新派于舆论不利地位的一种策略。”《<钦定大清刑律>新研究》, 载《法学研究》2011年第2期。
  20 《浙江巡抚增韫覆奏刑律草案有不合礼教民情之处择要缮单呈览折》, 《清末法制变革史料》 (下) , 第59页。
  21 劳乃宣:《林氏辨明国家主义与家族主义不容两立说》, 《桐乡劳先生遗稿》 (卷10) , 民国十六年桐乡卢氏刊朱印本, 第59页。
  22 劳乃宣:《江氏刑律争论平议》, 《桐乡劳先生遗稿》 (卷10) , 第64页。
  23 劳乃宣:《劝设里塾启》, 《桐乡劳先生遗稿》 (卷1) , 第77页。
  24 劳乃宣:《私家教育释疑》, 《桐乡劳先生遗稿》 (卷1) , 第43-45页。
  25 《大清新刑律草案 (分则) 》, 《清末法制变革史料》 (下) 。
  26 绝对的父权维护, 往往要求不惜采用极刑, 需知若按礼教派观点“子孙殴祖父母、父母, 不问成伤与否, 皆应问斩。”《两广总督签注总则清单》, 《<大清新刑律>立法资料汇编》, 北京:社会科学文献出版社2013年版, 第264页。

    王晨光.治权视域下礼法的结构性危机[J].华中科技大学学报(社会科学版),2019,33(04):126-135.
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