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中国法治模式的特色及其构建

时间:2014-04-19 来源:学术堂 所属分类: 学术
论文摘要
  一、市场经济模式具有多样性与发展性
  
  美国商业部对市场经济有六个法定要求或者说具体标准: 货币的可兑换程度,劳资双方进行工资谈判的自由程度,设立合资企业或外资企业的自由程度,政府对生产方式的所有和控制程度,政府对资源分配、企业的产出和价格决策的控制程度,商业部认为合适的其他判断因素。有学者将市场经济的基本特征归结为五方面: 市场主体的独立性和自主性; 建立了竞争性的市场机制及市场体系; 实施有效的宏观调控; 对外开放; 经济活动契约化、法律化,遵守国际贸易规则和习惯。应该说,当今世界凡实行市场经济的国家,在质的规定性方面基本不外乎这些标准和特征,但在量的规定性方面,比如各国在市场与政府作用的比例上有所不同,即使在老牌资本主义国家,其发展模式也并非遵循同一标准,发展中国家与发达国家更有区别。
  按照经济发展水平可以分为发达国家市场经济模式和发展中国家和地区经济模式,发达国家市场经济模式与发展中国家和地区经济模式又有所不同。各国对市场经济的选择和认同,不意味着会走出完全相同的市场经济发展模式。事实上,搞西方一统式的市场经济模式,不仅未必能带来好的社会发展,反倒可能造成进一步的社会动荡和政治风险,苏联解体后俄罗斯为急剧倒向西方市场经济体制采取的休克疗法的失败足为殷鉴。
  当然,市场经济模式的主要成果或共识也并非一朝一夕形成的,而是经历了一个历史的过程,并在不断修正和发展。
  从古典到现代的市场经济形式及主流经济学的市场经济理论,其发展历程大约200 多年。1776 年亚当·斯密首次提出用市场这只“看不见的手”来配置资源,此为古典即自由的市场经济理论,它直接产生了英国工业革命后以高度社会大分工为基础的自由市场经济。20 世纪30 年代,从美国爆发并波及整个资本主义社会的世界性经济危机,打破了自由市场的神话。应运而生的凯恩斯主义提出“看不见的手”+ ( 有限) “看得见的手”的政府干预市场模式,这种大市场 + 小计划的市场经济即为现代市场经济。面对20 世纪70 ~80 年代失业与通货膨胀并存的“滞胀”,政府和市场的“双重失灵”迫使美国政府转而又开始抛弃凯恩斯主义。自称是对凯恩斯主义的继承和发展的以萨缪尔森为代表的新古典综合派提出,“只要市场的经济,或只要政府的经济,都是一个巴掌拍不响的经济”,应采取市场调节为主加政府干预为辅的方式,好像似乎又回到了凯恩斯主义,这即被称为市场经济的主流经济学理论。
  当前,为解决缘起于美国次贷危机引发的国际金融危机及发自欧洲大陆的欧债危机,西方国家面对市场经济的政策不得不再次进行调整和部署。同时,我国正在推动的经济结构转型,某种意义上也在进一步拓宽市场经济空间,理顺和完善我国的市场经济体系。
  
  二、经济发展模式与法治模式具有可比性
  
  ( 一) 市场经济和法治成为世界性共识
  目前,以市场经济为主要经济发展模式来看,可以说世界上绝大多数国家实行了市场经济或者正在进行市场经济改革。换句话说,当前不管是华盛顿共识,还是中国共识,不管各国的政治体制和价值观如何,对于市场经济这一经济发展方式而言,本质上是有共识的。
  市场经济的核心在于通过市场配置资源的决定性作用以发挥资源效益的最大化,但是市场一旦失灵不仅形不成效益反而会浪费资源,阻遏社会发展。为此,制定一定的游戏规则谋得市场良性发展和市场主体有序参与是必然的选择,而这显然就是市场经济对法治本能的呼唤。法治和市场经济可谓孪生兄弟,认可市场经济就必然要选择法治。
  当然,具体法治的内涵和形态会因个例存有差异,正如所谓的“有多少人在扞卫法治,几乎就有多少法治观”,但是,这既不影响对市场经济的选择,也没阻止对法治的追求。总之,不管是富国与穷国,还是东方与西方,国家以市场经济和法治作为发展经济和治国方式早已成为它们毫无悬念的共识。
  
  ( 二) 与政治体制的适当分离
  资本主义可以有市场经济,社会主义也可以搞市场经济,比如中国和越南; 市场经济在民主国家根深蒂固,在非民主国家也枝繁叶茂。自从凯恩斯主义提出对市场失灵进行政府干预以来,市场经济和计划经济都离不开计划,无非是计划和市场谁占的比例更大。只要允许市场成为资源配置的主角,主要通过市场机制的无限制扩张促进生产力的超增长,至于是多党执政,还是两党执政,市场经济模式并不关心。不管是追求社会本位还是个人权利至上,是发展国有企业还是民营企业,只要允许多元价值和多元利益共存,就不妨碍市场经济的大局。因此,既有好的市场经济和坏的市场经济之分,也有好的法治和坏的法治之别。
  当然,政治领导人的意志或政治格局确实可以改变经济发展方式与方向,如同经济发展可以改变政治体制的现状与未来一样。不过,如果政府愿意借鉴市场经济的优势发展经济,促进社会进步,那么具体政治体制不是不可逾越的障碍。一句话,市场经济模式与政治体制客观上存在种种相互制约的因素,但不具有绝对的不可分割性。法治的情形也大致如是。
  
  ( 三) 与经济水平、宗教和文化传统适当分离
  韦伯论证了西方基督教精神具有产生资本主义社会的基因,伯尔曼则提出了西方宗教乃西方法律起源的观点,这些论说强调宗教与法律或法治观念的联系。的确,宗教在西方法治理念和市场经济构建过程中起了一定作用,这种研究至多解释了现代社会和法律制度首先在西方产生的原因,但不能证明西方宗教是法治实现的必要条件。
  在阿拉伯世界抑或南美洲、非洲、东南亚的许多地区,西方基督教无论在历史存在方面还是信众数量方面都不是主要宗教,但这些国家也实行了市场经济和法治,足可说明二者是可以分开来谈的两种事物。
  同样,什么样的经济发展水平和文化传统也并非是实行市场经济和法治的必要条件,英国工业革命之际的科技、生产水平、法治化程度绝不比现在大部分发展中国家更高。换言之,市场经济和法治虽需要一定的经济发展水平,也需要一定的法治观念,但这些均不是决定性因素。
  经济发展水平起点高和文化传统中契合因素多,至多也就是助力于市场经济的快速发展和法治的成熟。
  
  ( 四) 作为制度具有可移植性
  人类历史上好的制度、做法往往会被模仿、引进和吸收,古罗马共和国吸收了古希腊的法律和民主制度,美国对英国法律有直接的继承,以及近代以来日本的明治维新等,都离不开规模各异的法律制度之移植。史称双元革命的英国工业革命和法国大革命,引发了促进生产力超增长和社会结构现代化的第一次全球化浪潮,不仅欧洲甚至拉丁美洲都爆发了民族独立运动。正是在这个过程中,市场经济模式的不断移植成为各国经济“起飞进入自我成长”的关键助推器。
  中国的改革开放可以被分解为内部改革以适应市场经济和法治的扎根生长,外部开放为先进制度创造机遇。当然,可移植性不意味着照搬,坚持核心要素和具体经验的结合是形成好的市场经济和法治模式的关键。
  
  ( 五) 二者具有共生性
  必须指出,经济发展方式和法治之间并非完全平行并列,前者对后者具有很大的决定性。一般来说,市场经济催生法律制度,因为市场交易的公平性、安全性需要法制加以保障。法律可以创造出有原则的、不可随意变更的规则,这对市场交换行为的判断和选择极其重要。可以说没有法治就没有持续的经济发展,常说市场经济就是法治经济,正是强调二者共生共荣的关系。
  法律既有超前指导、预防、规范市场经济发展的一面,也存在对市场发展中新生事物进行制约和保障的功能。
  二者在某种意义上是连体的、共存的,谁离开谁都难以走远。此外,市场经济和法治的核心价值都是为了维护和保障包含财产权在内的个人权利,或者说,财产权利和实现人的自主性权利乃至个人幸福构成了现代市场经济和法治得到证成的正当性依据。
  
  三、中国法治模式与西方法治模式: 共性、特殊性与发展性
  
  ( 一) 共性
  说到法治的共性,必须从西方法治模式谈起,而这必然涉及何为法治的回答。《布莱克法律辞典》对法治的解释是: “法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则,它要求法官制定判决( 决定) 时,只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”
  要了解西方法治观的定义,必须认识到法治的确立是一项历史成就,从亚里士多德关于法治的概念开始,法治的内涵历经西方数千年思想文化的积淀,逐渐成为今天的法治模式。无论从戴雪的法治三原则还是富勒的八项内在道德,抑或拉兹的法治八项原则; 无论是依据形式主义的路径,还是实质主义的路径,这些所谓的法治之标准或原则绝大多数在现代法治国家都已经被建立或正在建立,这也包括我国。如果说这些法治标准或原则还是西方共识的话,中国学者也有一些法治原则的讨论。
  有的学者提出中国法治建设的基本要求有十项原则,有的研究者总结为十大训诫,还有的将法治理念的基本内涵概括为四条,把法治的原则要求概括为八项。对比中国学者和西方法学家的法治原则,其主要内容是一致的。如果这样判断法治模式的共性,我国和西方法治模式并没有太大的差异。造成中西法治实践差异的不是基本原则和标准的不同,正如市场经济的框架和标准一样,具体的差异在于各国的国情、文化传统等不同,拥有相同的法治原则并不意味着各国的法治模式完全一统而失去个性。
  
  ( 二) 特殊性
  “由于每一种社会-政治语境的独特性,它不会提出一个在所有场景下都可复制的公式”。西方法治模式的特殊性体现在三个方面: 一是宗教的影响巨大,二是法治的历史悠久,三是实行权力制约的分权体制。这三个方面既是西方社会实行法治的历史文化资源,也是其现实国情,因而西方法治的共识性原则必须在这些特殊资源下运行,这就会产生问题,其他国家推行法治是否具备这些文化传统与国情呢?
  就我国而言,推行法治也必须面对自身的特殊性,就应当继承和发扬的正面资源来讲,体现在四个方面:
  无讼、厌讼的儒家和合文化根基、社会主义人民民主专政制度、注重安全与秩序的价值观念和共产党执政的政治体制。我们认可西方法治模式中的前置资源是无可改变的,但必须承认,这四个方面也是我国构建法治社会必须回应的现实。将法治的抽象原则和标准具体在这些国情和传统里,才是中国法治模式的应然要求。
  因此,所谓中国法治模式,是指紧密结合中国经济社会,结合中国模式特征,通过法制解决中国自身发展带来的各类社会矛盾,构建和维护民主和谐文明的社会秩序,并通过对解决中国问题的经验进行理论总结和升华,逐步形成比较稳定的适合中国国情的法治理论和法治样态。
  
  ( 三) 发展性
  现代西方法治模式的核心价值观比如人权、司法独立、分权、自由等这些启蒙运动的重要思想遗产,无疑是建立在从神性向人的理性回归之基础上的,而理性正是构建西方整个文明大厦的基石。然而,100 多年前,马克思·韦伯就发出了警告,启蒙运动的遗产无非只是工具理性而不是真正的理性,哈马斯则进一步指出启蒙方案是一个未完成的方案,需要以沟通理性来重建西方社会。可见,西方社会( 包括法治的) 实质上一直在反思中逐步修正。正如波兰哲学家科拉科夫斯基的看法,现代性方案是“处于永无止境的试验中”。
  20 世纪 60 年代以来,西方法治模式出现的重大变化起源于美国的辩诉交易和 ADR 纠纷解决机制发展的异常迅速,以致绝大部分的刑事案件通过辩诉交易而不再通过传统的陪审团审理来解决,民事领域的 ADR 也日益成为主要的民事纠纷解决方式,并且这两种制度已经在全球的许多国家蔓延,并呈现日趋强化之势。这两种解决纠纷的方式,和西方传统法治意义上的司法活动存在极大的区别,法院或法官站在社会的最后屏障上裁判是非、确定权利义务的功能正在弱化。而这种变化是西方国家和社会为应对新的社会问题不得不或主动进行调整和改进的结果,这说明,西方法治模式并非一成不变,而是不断发展的。
  同理,我国近年来强化了能动司法、人民调解和司法调解,在刑事领域建立了刑事和解制度。这些变化,既有向西方法治模式借鉴的因素,但主要还是基于自身的社会现实进行调整和发展的结果,这种发展不能不构成中国法治模式的重要内容。
  
  四、中国法治模式与中国模式具有相关性、一体性
  
  ( 一) 中国模式是中国法治模式的母体
  中国模式又曰中国道路、北京共识,实质上是由西方学者最先提出来的,虽然它也备受争议。其狭义内涵特指中国经济模式,是市场经济模式多样性的体现,广义内涵则包括经济模式、社会变革、文化模式和发展方向等方面。中国模式实际上是改革开放以后,为实现中国社会的现代化转型,根据中国国情和改革进程而形成的理念、政策、规则、路径和方式的一系列新制度安排。
  当然,用哈贝马斯的话说,今天它仍然是“一个未完成的方案”,但它却是一个有明确指向的历史性方案,同时,与华盛顿模式一样,本质上都在建构一种现代的文明秩序。
  中国模式与西方华盛顿模式的突出区别在于制度的内生性,中国模式并非顶层设计、按图索骥的结果,是30 多年改革开放的总结和升华,即中国在“摸着石头过河”的改革开放过程中的“内生性制度安排”。无疑,这不排除借鉴,正如英国伦敦政治经济学院亚洲研究中心主任阿塔尔·侯赛因所说: “从某种程度上说,中国模式是兼具‘四小龙’、美国和欧洲等经济模式的中国特有模式,也就是中国人常说的‘有中国特色的社会主义模式’。”
  中国法治模式与中国模式无论是在政治上还是在社会意义上都密切相关,相辅相成,具有一体性。如果说中国模式需要从国内和国际发展两个维度来讨论,那么,中国法治模式也应有法制的内部生成和国际借鉴两个视角。尽管如此,无论从学术的还是实践的角度,我们更需要面向中国的法学和法治。中国法治模式必须放在中国模式下来认识和建构,如果不放在中国模式背景下来改革和完善我国的法治,任何法治理论都是纸上谈兵,法学也就失去了实践性使命。法学要研究中国的问题,法律要保障中国社会的进步和人的发展,法治不能外在于中国模式,法治必须成为中国模式的关键内涵和主要角色,因而不能一切西化。如果说中国梦包括法治梦,中国法治模式就应是中国模式的有机构成。
  
  ( 二) 只有中国模式成立才有中国法治模式的成功
  中国法治模式有别于 20 世纪 80 年代以前的中国,中国法治模式是改革开放、社会转型的产物,正因为政治、经济、文化、社会诸领域的全面改革所造就的中国模式,才有所谓的法治进步。文明的法制作为上层建筑当然离不开经济基础。反观清末民初的法制改革,以及民国时期的北洋政府和南京政府,从最初的完全形式化的制度移植到后来政治和社会制度的跟进,都没有出现真正的法治,这其中最大的障碍在于,法治的实施和改革,并非孤悬于社会之外,而是必须有包括经济基础在内的相关社会制度的配套改革。
  在当前的中国法治建设中,法治脚步之所以缓慢,众所周知,不是我们的法律制度不够先进,而是相关的诸领域存在掣肘。社会的转型所引起的全领域变革,必然导致社会关系、利益关系、价值观念的改变,“其含义远不止中国历史上的朝代更替,也不仅是像美国反殖民的独立革命,而是涉及器物、制度和价值系统的文明形态的转型”。法律作为调整现实社会关系的规范,自然要因应这种变化,法治模式的构建也必须以此为基础。
  
  五、如何定位和构建中国法治模式
  
  ( 一) 中国法治模式的定位
  中国法治模式与西方法治模式是有区别的。首先,中国法治模式描述中国语境中的法治道路与状态,它不具有普世性与输出性。与中国模式没有输出的打算一样,中国法治模式也没有输出的打算。其次,中国法治模式并非要建立与西方法治模式相抗衡的或以其优势超越或代替西方法治模式的模式。中国法治模式只解决中国自身的问题,只是世界各国法治道路的一朵奇葩,不可能在中国之外有战胜西方模式的优势,也没有与其竞争的意图。但是,中国法治模式中的“个案”因素并不意味着不与外界交流,不保持开放性,正因为中国法治模式不断汲取世界各国合理优秀的文化和制度,才成就了中国法治模式的生命力。
  正义有底线,基本法治制度有共识,但底线和共识的范围是什么,我们必须客观、辩证地看待,否则会因为对底线和共识的误判或被误导而使中国法治模式陷入西方法治道路的迷阵,最终丢失自己。和西方法治模式相比,应该说谁都无法代替谁,各自有各自的优势,必须认识到,这种优势都是建立在自身背景意义上的,西方离开了西方意义上的背景,中国失去了中国的背景,各自将都没有什么优势。
  
  ( 二) 中国法治模式的成熟定型与中国模式的动态同步建构
  中国走法治道路如同中国经济社会发展模式一样没有现成的经验可循,但需要明确三点: 第一,中国法治模式必须是只能是一条自我创新、自我发展之路而不是生搬硬套的老路; 第二,这条道路会存在不足和犯错,需要在创新中完善; 第三,这条道路目前还没有定型,其主要特征并不完全成熟,但不能就此认为这条道路是失败的或走不通。
  中国法治模式之所以还在初创阶段,是因为中国法治模式本质上可以被视为中国模式的一个子系统,需要对中国模式中的各种社会关系进行调整和确认,自然受制于正在发展中的各种社会关系的制约。从这个意义上讲,中国法治模式与中国模式是同步、动态发展的。
  因此,中国法治模式的制度构建要着眼于中国模式的需要,要根据中国社会发展的实际状况进行改革和创新,而这种改革和创新或因背离传统法治形式而备受诟病。
  比如,中国特色的调解制度的复兴,与传统的以司法判决解决纠纷存在很大的不同。法治中的司法判决固有其长,但中国的发展特别需要稳定的环境和相对和谐的社会关系,中国传统文化中倡导的和合理念在调解制度上可以完美嫁接,可以避免人与人之间因司法判决带来的锱铢必较的利益欲求与关系冷漠。过分地追求权利分界造成社会有机团结的丧失,这是当前政治和社会现实对司法的吁求。长远来看,调解制度不会如此得到重视,但司法制度不对现实社会进行回应却只在理念和理想层面回旋,不是形式主义就是官僚主义,法治的运行必受其阻。
  
  ( 三) 中国法治模式必须结合中国政治体制、文化传统和社会正义观念
  中国法治模式的政治基础明显不同于西方,中国法治模式成立的政治前提是中国目前的政治体制,不可能以多党制、三权分立等来替代,一些法学者和政治学者对中国法治模式嗤之以鼻的关键理由却正在这一点上。
  在他们的认识中,没有多党制、三权分立等所谓的西方民主,就不可能有真正的法治,所谓的中国法治模式也是空洞的、虚妄的。那么,我们要问,如果否定当前的政治现实,整个中国的发展前提和现实是什么? 中国改革开放的成功取决于什么? 法律制度的完善乃至法治的推行由谁来完成? 无疑,中国社会要想发展,只能在现有的政治基础上进行,推倒重来的法治构想无疑只能是缺乏历史、政治经验的学术构想而已。
  西方法治模式与历史的联系不仅从未间断,而且还被不断地强化。在西方,甚至产生了专门研究法治传统的学派,如萨维尼的历史学派。我国也有大量的学者在研究西方法治传统。当西方法治模式与传统密不可分,乃至今天还在继续发挥生命力的时候,我们学习、引进西方的法律制度时,自然也会想起中国已有的文化土壤。尽管中国自身独特的文化传统曾经创造了另一种褪去光环的文明,我们仍需要合理地向这种文化传统借力。考虑传统显然是古今中外的历史经验,不是复古,也不仅仅是推陈出新,适合的就是最好的,关键是在保持人们心理接受度和社会观念连续性的基础上如何以法治带来传统手段所没有的优势。
  与此相连,随着近年来西方程序正义理念的传播,中国人对正义有了更全面的理解和要求。但我们必须看到,传统社会是一个实体正义的社会,中国戏曲中的梁山伯和祝英台、钟馗以及聊斋志异中的鬼神故事,都蕴含着浓厚的佛道轮回思想。这些故事大都体现了从阳界到地狱的正义之路---正义即使在尘世没有实现,也会沿着这条线在地府呈现,昭示着中国人心灵得到告慰。在这些故事情节中,迟来的正义当然也是正义。在今天,程序仍然不能绝对优位于实体。辛普森案件中,在正当程序理念下的美国诉讼宣告了程序正义的神圣,在中国却并不为学者和民众接受。原因在于我们不需要、不接受所谓极致化的程序正义,因此,刑诉法中只有严重违反程序的物证、书证且无法补正和作出合理解释的,以及通过刑讯、暴力、威胁得来的言词证据才能排除,这与美国式的制度有很大的不同。所以,所谓犯罪嫌疑人的沉默权、辩诉协商等至今难以突破国人心中朴素的正义理念。
  正如舒尔茨所言,法律的地方性知识决定了正义也是有地域性的,正义既是历史的概念也是地域的概念。正义的普世一面与特殊一面都是正义普罗透斯的脸。
  
  参 考 文 献 :
  [1]刘嗣明. 世界市场经济模式及其最新演进[M].北京: 经济科学出版社,2008.17.
  [2][美]保罗. A. 萨缪尔森,威廉. D. 诺德豪斯. 经济学[M]. 北京: 中国发展出版社,1992.87.
  [3][美]布雷恩. Z. 塔玛纳哈. 论法治[M]. 武汉:武汉大学出版社,2010.4.
  [4]艾瑞克·霍布斯邦. 革命的年代[M]. 台北: 麦田出版社,1997. 43.
  [5]季卫东. 重新认识中国法治进程中的问题[N].检察日报,2011 -06 -16.
  [6]朱景文. 法理学[M]. 北京: 中国人民大学出版社,2012. 97.
  [7][美]布雷恩. Z. 塔玛纳哈. 论法治[M]. 武汉:武汉大学出版社,2010.5.
  [8]何迪,鲁利玲. 反思“中国模式”[M]. 北京: 社会科学文献出版社,2012.4.
  [9]杨金海,吕增奎,郭兴利. 国外学者眼中的中国改革开放[N]. 北京日报,2008 -12 -29.
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