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美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域概况与公约缺陷

时间:2020-01-13 来源:亚太安全与海洋研究 作者:邢广梅,汪晋楠 本文字数:14791字

  摘    要: 2015年10月至今,美国军舰南海“航行自由行动”,其行为频度、巡航样式呈现出进一步扩大的态势。其根源在中美战略博弈,外显却是中美对国际规则的认识分歧。《联合国海洋法公约》在军舰是否享有无害通过权问题上存在制度缺陷,对沿海国海洋安全关切重视不足,阻隔了国家务实解决问题的路径。我们可以从促进美国战略调整、提高中国国防和军队建设水平、修正《公约》制度缺陷、签署双边互惠协议以及完善国内立法等方面着手解决现有问题。

  关键词: 联合国海洋法公约; 军舰无害通过领海; 南海; 航行自由行动; 中美关系 ;

  2015年10月27日,美导弹驱逐舰“拉森”号擅闯中国南沙渚碧礁12海里水域实施“航行自由行动”,开启了美国在南海挑战中国海洋权益主张的新阶段1。2019年11月21日,美导弹驱逐舰“韦恩·迈耶”号闯入中国西沙群岛领海水域航行,成为四年来美舰第21批次2 未经中国政府允许闯入中国南海岛礁12海里水域巡航的行为。

  2019年以来,美舰此类行为的频度以及巡航样式所体现出的态势朝着进一步恶化方向发展,尤其是美舰擅闯西沙群岛领海,直接挑战中国现行法律的权威性,成为中美两军爆发海上武装冲突最主要的潜在爆发点。鉴于这种行为的危害性以及美军行动的长期性,本文分析美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域概况、1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)无害通过制度存在的缺陷以及美国单边行动造成的消极影响,在此基础上找出解决问题的思路和办法。

  一、美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域概况

  寻找解决问题的思路和办法,首先需要厘清美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域的行动规律、历史背景、依据和意图。

  (一)美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域的行动规律

  如前文所述,2015年10月27日至2019年12月31日,美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域已累计21批次,分别为2015年一批次3、2016年三批次4、2017年五批次5、2018年五批次6、2019年七批次7。其主要行动规律是:

  1.行动覆盖西沙、南沙和中沙群岛岛礁范围

  美舰在南沙群岛闯入我实控的渚碧礁、永暑礁、美济礁、南薰礁、赤瓜礁、仁爱礁12海里水域;在中沙群岛闯入唯一露出水面的黄岩岛12海里水域;在西沙群岛闯入中建岛、赵述岛、东岛和永兴岛12海里水域或者闯入西沙群岛各岛礁12海里外、西沙群岛领海或内水水域。
 

美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域概况与公约缺陷
 

  2.采取“无害通过”和自由航行8 两种行动样式

  美舰闯入诸碧礁、永暑礁、赤瓜礁、南薰礁、黄岩岛、中建岛、赵述岛、东岛和永兴岛等岛礁12海里水域时采取了继续不停的“无害通过”行动样式,通过美济礁、仁爱礁以及西沙群岛主权水域内、各岛礁12海里外水域时,采取了蛇形航行并伴随军事演训的自由航行行动样式。

  3.行动前后辅之以美军立场和意图的媒体表达

  如2019年5月6日,美国第七舰队发言人克莱·多斯通过路透社宣称,美舰当日进入南薰礁和赤瓜礁12海里水域是“无害通过”,是“按照国际法的规定保护水路通道”。9美国军事新闻网站同年11月20日发布的消息表示,美国国防部长埃斯珀在第六届东盟防长扩大会期间发表言论称,美国2019年在南海开展“航行自由行动”超过了过去25年的任何一年。10同年8月28日,美国海军第七舰队发言人莫姆森通过路透社表示,美海军“韦恩·迈耶”号导弹驱逐舰当日进入永暑礁和美济礁12海里水域,“挑战过度海洋主张,按照国际法保护进入该海域的权利”11。

  上述言辞提及的关键词有“航行自由行动”、“过度海洋主张”以及“无害通过”等。在此,有必要梳理这几个词出现的历史背景。

  (二)美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域的历史背景

  美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域是美国“航行自由计划”的具体实施。“航行自由计划”,是美国卡特政府于1979年制定的一项针对持“过度海洋主张”的沿海国家实施的对外政策计划,目的是防止这些国家的主张挑战美国的海洋大国地位,通过确保美航行自由、实现美国军事力量的全球投送和机动畅通,来保证美国海上贸易通道的安全。卡特政府之后的美国历届政府都承续了这一计划。美国通常采取外交抗议、军事行动和磋商三种形式来实施该计划。其中,美国国防部筹划组织实施军事行动,称为“航行自由行动”,每年年底将其在世界各地进行的此类行动以年度报告形式在美国防部网站发布。12自1991年至今,美国防部已对61个国家和地区实施了“航行自由行动”。

  近年来,美国蓄意将“航行自由”纳入南海问题的核心议题,致使中美之间围绕南海航行自由议题的争议日趋激化。针对中国在黄岩岛、仁爱礁的维权行动以及在南沙岛礁的建设活动,美国无一例外地诬蔑中国“限制其航行自由”,甚至指责中国的“断续线”主张旨在从根本上控制整个南海海域,势必破坏该地区“航行自由”原则的实施。为此,美国国防部加大了针对中国的南海航行自由行动频率,不断挑战中国的海上权益主张。美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域就是美国国防部在上述历史背景下在南海实施航行自由行动的具体表现。

  美国在南海的“航行自由行动”,体现出美国对中国海洋权益主张的挑战。美方不认同中国立法体现出的如下政府主张:(1)外国军舰通过领海需要事先批准;(2)大陆远洋群岛采用直线基线法确定领海基线;(3)西沙群岛以整体群岛为单元主张领海和专属经济区等海洋权益。美国认为上述主张属于“过度海洋主张”,对“外国军舰通过领海需要事先批准”这一中国的立法规定13 反应最为激烈,表现为在美舰闯入中国南海岛礁12海里水域的21批次行动中,有13批次针对中国政府关于外国军舰通过领海须批准的规定。从1991年到2018年,美国有16个年度对中国实施了“航行自由行动”,其中有11个年度针对“军舰无害通过权问题”实施了行动。美国在2018年对26个国家中的13个国家实施了同样行动。上述三组数字中,美舰挑战军舰通过领海需事先通知或批准的“过度海洋主张”,均占其实施行动的50%以上比例,14体现出美国对其军舰无害通过别国领海“权利”的高度重视。

  (三)美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域的依据

  笔者根据对美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域系列行动的分析,认为美舰采取此类行动,主要基于自我认定的三个依据:第一,依据《公约》第121条15 规定,认定岛屿或岩礁可以拥有12海里领海。第二,依据《公约》第13条16 规定,认定低潮高地分两种类型:周围12海里内有岛屿或岩礁的低潮高地,可派生出12海里领海;周围12海里内没有岛屿或岩礁的低潮高地,没有领海。第三,依据2016年7月12日“南海仲裁案裁决”17,认同如下内容:(1)否认南沙群岛可以按照群岛这个整体单元来主张领海或专属经济区;(2)认为整个南海不存在可以主张专属经济区的岛屿;(3)认为黄岩岛、南薰礁(北)、赤瓜礁、华阳礁、西门礁、永暑礁属于岩礁,只可主张12海里领海;(4)认为渚碧礁、南薰礁(南)、东门礁属于12海里内有岩礁的低潮高地18,可以作为测算相应岩礁的基点,扩展主张12海里领海;(5)美济礁和仁爱礁属于周围12海里内没有岩礁的低潮高地,不能主张12海里领海;(6)礼乐滩是暗礁,没有领海。

  基于上述依据,美海军认为其军舰可在拥有领海的岩礁,如黄岩岛、南薰礁(北)、赤瓜礁、永暑礁、中建岛、东岛等12海里内行使“无害通过权”,在周围12海里内有岩礁的低潮高地,如东门礁和渚碧礁12海里内行使“无害通过权”,在周围12海里内没有岩礁的低潮高地,如美济礁、仁爱礁12海里内行使“自由航行权”。

  (四)美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域的意图

  美国派遣军舰擅闯中国南海岛礁12海里水域体现的是中美对包括《公约》在内的国际法的认识分歧,其根源并非基于美国自称的“维护国际法秩序”,而是中美战略博弈框架下美国对中国崛起的军事遏制,目的是确保美国在南海乃至亚太地区的主导地位,以维护美国的“国家利益”。19这一目的在特朗普2017年上台后变得更为明显,体现为美国安全政策的三个转变:

  1.从应对恐怖主义等非传统安全威胁转变为应对中国和俄罗斯等大国的竞争

  2017年12月至2019年7月,美国先后出台了2017年《美国国家安全战略》报告、2018年《美国国防战略》报告、《2018年核态势评估》报告以及2019年《国防部印太战略报告》,将中国明确界定为“战略竞争对手”和首要的安全威胁。

  2.从“亚太再平衡战略”拓展到“印太战略”,加强与澳、日、印度等国在印太地区针对中国的军事合作,强化对中国的军事威慑

  如在岛链一线,积极构筑“岛链”军事战略部署,协同日本等国在中国沿海地区实施高频度海空抵近侦察;在海上通道方向,加强从中国东部沿海和南海经马六甲海峡进入印度洋战略通道的管控等。

  3.在亚太地区进一步聚焦南海

  基于地缘战略、多国利益聚集、重要交通线纵横以及中国进行岛礁建设等现实“有利条件”,美国将南海视为遏制中国军力增长的主战场,手段之一就是派遣军舰擅闯中国南海岛礁12海里水域巡航,旨在谋求达到以下具体目的:施压阻止中国岛礁扩展建设以及岛上军事部署;为南海相关声索国撑腰打气,利用它们给中国制造麻烦;联合域外国家介入南海事务,牵制中国发展;阻止中国南海权益主张落地;挑战中国现行法律制度,抹黑中国形象等。

  二、《公约》存在的制度缺陷

  美舰闯入中国南海岛礁12海里水域航行,根源在中美战略博弈,外显却是中美对国际规则的认识分歧,其直接原因是《公约》在军舰是否享有无害通过权问题上存在的制度缺陷被美国利用,使美从自己的利益出发解释法律,以达到维护霸权的目的。

  (一)《公约》未明文规定军舰是否享有无害通过权

  海洋法上的无害通过制度,是指外国船舶在不损害沿海国和平、良好秩序和安全前提下,连续不断和继续不停地通过沿海国领海或为驶入、驶出沿海国内水而通过其领海的制度。该制度是海洋法领海制度形成过程中,在平衡沿海国管辖权和海洋使用国航行权基础上逐步形成的,是对沿海国领海主权的有条件限制。《公约》第17条对上述制度做了如下规定:“在本公约的限制下,所有国家,不论为沿海国或内陆国,其船舶均享有无害通过领海的权利” 。20该制度从形成到其在《公约》中确立的较长历史时期里,国际社会立法和实践确定了外国商船在沿海国领海享有无害通过权的习惯国际法地位,但对军舰是否同样享有该种权利持不同看法。

  肯定军舰享有无害通过权的学者21 认为,根据条约解释规则,《公约》第17条在没有明确区分船舶性质的情形下,“船舶”(ships) 一词应按其通常含义来理解,即包括军舰和商船在内所有类型的船舶。同时,第19条有关所有船舶行使无害通过权时不得“以任何种类的武器进行任何操练或演习”、不得“在船上发射、降落或接载任何飞机”的规定,说明《公约》设定的无害通过制度适用于军舰,因为只有军舰才能实施上述行为。再者,在第三节A分节领海的无害通过适用于所有船舶的规则中,第20条规定了潜水艇无害通过领海的行为方式,说明这一分节所讨论的无害通过制度除了适用于商船之外,同样适用于包括潜水艇在内的军舰,由此得出外国军舰在沿海国领海可享有无害通过权的结论。而第18条22 在描述无害通过的行动样式时,并未附加通知或批准的条件,在第21条23 沿海国可以制定规制无害通过船舶行为的法律和规章时,也没有提到政府可以附加事先通知或审批的事项,因此,所谓的享有无害通过权就是不需附加事先通知或批准条件的无害通过。

  反对的学者24 指出,军舰是否享有无害通过领海的权利涉及国家主权,需要明示规定,《公约》第17条没有做出明文规定,因此,不应视为军舰享有无害通过领海的权利。

  其实,从《公约》缔约过程来看,上述两种认识分歧始终存在。比如,在1973年部分发展中国家提交的条款草案中,曾经列明军舰通过领海须事先通知或者允许,但美、英、法等国坚决反对。在1975年联合国海洋法会议第三期会议形成的《非正式单一协商文本》中,又曾列出无害通过权适用于军舰的条款,遭到30多个国家的反对,于是在1976年第四期会议形成的《修正的单一协商文本》中,删去了此条款。1978年第七期会议上,包括中国在内的28个国家联合提议,要求在第21条中列明军舰通过领海时应事先通知或者得到许可。第11期会议上,中国等三个国家又联合提出议案,要求在条约草案第21条增加“安全”条件,以便可以就国家安全方面制定法律法规,该提案40多个国家支持、30个国家反对,最终未提交表决。会议主席为此发表声明,强调提案未付诸表决不损害沿海国按照条约草案第19条和第25条采取保护安全措施的权利。25

  《公约》没有明文规定军舰是否享有无害通过权成为一项制度缺陷,国际社会出现两种不同的国家立法和实践。目前152个沿海国和地区海洋立法中,有106个国家规定军用舰船可不经通知或批准就享有无害通过其领海的权利,42个国家设置了需要批准或通知的条件,其中30个国家规定需事先批准,12个国家和地区规定需提前通知。

  笔者认为,基于军舰特性,其在他国领海是否享有无害通过权须明示规定。原因如下:(1)无害通过制度的产生和确立缘起于商船贸易航运的便利,为国际贸易运输自由而非军舰通行便利而设;(2)军舰作为国家武装力量的组成部分,是一种可以舰载飞机、导弹及大规模杀伤性武器的军事武器,其存在本身即构成对他国领海主权和海上安全的潜在威胁,理论上不具备当然享有无害通过权的条件;(3)鉴于国际社会尚有42个国家立法规定外国军舰无害通过领海需要事先通知或批准的事实存在,军舰无害通过权尚未形成习惯国际法,要避免分歧和冲突,需要明文规范军舰无害通行领海权利。其实,历史上一些国际法律文献对此做了较好示范:1894年国际法学会通过的《关于领海制度规则》第五条规定 “一切船舶无区别地享有经由领海的无害通过权”,第九条规定 “本规定不包括军舰和军舰一类的船只”。26

  (二)《公约》对沿海国海洋安全关切重视不足

  从世界力量分布来看,国际社会存在着国与国的不平衡,有大小国和强弱国之分。海洋法发展到今天,领海无害通过制度本质上是沿海国的领海主权与海洋使用国的航行自由相互制约妥协达成的平衡。沿海国争取到了12海里的领海宽度,海洋使用国则争取到了其船舶在沿岸国领海的无害通行权。沿海国对商船的无害通行权没有任何异议,1/4的沿海缔约国却在国内立法中附加了外国军舰通过领海需要批准或通知的条件,体现了这些国家对领海安全的重大关切。首先,领海是其领土的组成部分,国家有权确保其领海的安全。个别海洋使用国不恰当使用海洋,通过他国领海时收集沿海国情报、探测沿海国防御能力,危及沿海国的国家安全。其次,部分沿海国由于海岸线漫长、预警探测能力有限,可能存在无法及时感知外国军舰进入本国领海的情况。为了更好地监测外国军舰是否无害通过其领海,于法律层面设置其通行的附加条件是这些国家维护其领海安全的客观需求,合理的安全诉求应被尊重。《公约》基于“一揽子”交易原则,对沿海国这些安全关切重视不足,在立法过程中没有很好地予以兼顾,使《公约》维护海洋秩序的功能大打折扣。

  (三)《公约》阻隔了国家务实解决问题的路径

  《公约》中的上述制度缺陷,使国家之间因认识分歧而产生的冲突难以消解。这种局面在《公约》生效之后的20余年内一直存续,并且没有改善的迹象。在此情境下,沿海国理应自主想出办法缓解甚至消解矛盾。譬如,规定军舰无害通过其领海需事先批准或通知的国家,可以基于互惠原则与相关国家签订双边协议,放宽彼此之间的通行限制等。然而,《公约》貌似公允的第24条27 却阻隔了国家之间务实解决问题的路径,其规定在无害通过问题上,沿海国不应对任何国家的任何船舶有歧视性待遇。这就是说,如果本条款中的“船舶”如一些国家理解的包括军舰的话,那么,主权国家在制定有关军舰无害通过领海问题的法律或签署双边协议时,必须一视同仁,不能对海洋使用国存在歧视性待遇。这一规定使沿海国在缓解矛盾时难有变通,军舰无害通过领海的认识矛盾将长期存在,并成为海上安全秩序不稳定的制度性因素。

  三、美国单边行动给地区安全造成的消极影响

  美国在南海为了维护自身战略优势和地区霸主地位,用自己理解的美式“国际法”,不惜使用武力或武力威慑宣示立场,使国际法权威受损,中美两军迫近武装冲突临界点,第三国被迫选边站队以及滞迟了中国立法改革,给地区安全造成消极影响。

  (一)行动依据不足使国际法权威受损害

  美国声称其在南海实施“航行自由行动”是为了维护《公约》权威性和地区秩序,要求中国遵守国际法,但其理由并不充分。原因一是美国不是《公约》缔约国,美国国会迄今未批准《公约》。1983年3月,里根政府在《海洋政策声明》中指出美国拟接受并依据《公约》或传统习惯体现的使用海洋的利益均衡原则行使航行权。但是,军舰无害通过权既在《公约》中没有明文规定,又不是习惯国际法,世界上40余个《公约》缔约国以国内立法形式否定了美国观点。美国凭借自己对法律的理解和认知,动用武力挑战中国主张,法律依据严重不足。二是美舰行动的另一个依据——“南海仲裁案裁决”(以下简称“裁决”)在内容上存在重大瑕疵:中国政府因仲裁庭无管辖权而主张其成立及“裁决”无效,美国对“裁决”采纳了于其有利的一面就用、于其无利的一面就不用的态度,前者如利用有关岩礁、低潮高地及海洋权益的“裁决”内容对中国实施“航行自由行动”,后者如忽略可以导致美国太平洋诸多岛礁丧失获得200海里专属经济区和大陆架权利的有关岛屿的“裁决”内容。美国打着《公约》的旗号,使用一个自认为正确、《公约》却没有明示规定、诸多国家不认同的“道理”,又在违反《联合国宪章》关于禁止使用武力或武力威胁原则情况下,派军舰擅闯中国主张的岛礁12海里水域,损害了国际法权威性。

  (二)将中美两军关系推至武装冲突临界点

  尽管上世纪末中美两军之间建立了管控海上危机的中美海上军事安全磋商机制,并且愿意彼此适用2014年4月22日于青岛西太海军论坛上通过的《海上意外相遇规则》28。但是,该规则只是一个指导性文件,约束力不足,且不适用于内水和领海。29美舰进入的西沙岛礁12海里水域属于中国的领海或内水,南沙群岛和黄岩岛虽未划设领海基线,但美舰进入的岛礁邻近海域仍属于中国主权水域,这些水域不适用《海上意外相遇规则》。30中美海上军事行动只能按照其他国际法律文献规定进行规制。按照1974年《联合国关于侵略的决议》第1条和第3条31 规定,美舰擅闯他国领海的行为可能会被认定为侵略行为,中国军队可以依据1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》、1996年《中华人民共和国政府关于中华人民共和国领海基线的声明》、《中华人民共和国国防法》第17条和第26条32 以及《联合国宪章》第51条33 行使抵御侵略的自卫权。从这个角度讲,美舰擅闯中国南海岛礁12海里水域的行为,已将中美两军关系推至武装冲突的临界点。目前中美双方尚未发生武装冲突,其主要原因是中国军队保持了极度克制的态度。美舰这种高频度、近距离挑衅中国军队、挑战中国底线的做法,在国际局势恶化、双方对危机管控不足的情况下,很有可能引发中美海上武装冲突。

  (三)迫使第三国处于选边站队的两难境地

  中国作为世界第二大经济体,其综合实力以及对地区乃至全球的贡献力不容小觑。因此,无论是南海地区国家还是域外国家,都不愿因中美冲突而被迫选边站队。新加坡总理李显龙在2019年6月在香格里拉对话会上的发言就显露了这一心态。李显龙指出,中美关系是现今最重要的双边关系,两国如何处理彼此的紧张关系和摩擦,将决定整个国际环境的未来走向。新加坡和许多国家都非常担心中美关系日益紧张的态势,不希望在两国之间选边站队。34南海相关声索国也认同这种观点。然而,美国基于私利,以不合时宜的军事同盟为安全架构,拉帮结派遏制中国。一方面给域外国家施压,促其参加南海联合巡航行动,令一些国家勉为其难;另一方面施压东盟国家,迫使它们选边站队,导致这些国家不得不谨小慎微,在中美关系之间维持脆弱平衡。

  (四)干涉中国立法权并滞迟了中国可能的法律修订

  首先,美舰行动干涉了中国立法权。美舰以连续不停的“无害通过”方式穿行黄岩岛、南薰礁、赤瓜礁、永暑礁和渚碧礁等12海里水域,意味着美认为这些水域属于领海,而中国在南沙群岛和黄岩岛并未划设领海基线。根据《公约》第12、16条35 规定,划设领海基线是《公约》赋予沿海国的权限。同时,按照1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第三条规定,中国领海基线采取单一的直线基线划法,而美舰进入南海岛礁12海里默认的领海基线是正常基线,属于中国立法中没有的基线划法类型。36因此,美方行动不仅替中国“做主”,用中国法律没有规定的基线划法,划出了南沙岛礁以及黄岩岛的领海基线,而且使用武力行动予以强制确认,干涉了《公约》赋予中国的立法权。

  中国政府关于外国军舰进入中国领海须事先批准的规定,体现在1958年9月4日《中华人民共和国政府关于领海的声明》中。37那时,中国的海军力量薄弱,以固守领海为主,国家立法层面侧重对近岸管辖权的维护。60年后的今天,中国海空力量强大、海外利益拓展,中国有了走出去使用海洋的发展需要。于是,从固守邻近海域管辖权,扩及兼顾海洋使用权中的航行权,成为中国当下的诉求。这种诉求在立法上产生了放宽军舰无害通过领海审批制度的客观基础。然而,美国对中国的战略遏制以及所体现出的美舰在中国临近海域实施的军事行动,使中国对放宽军舰无害通过领海审批制度的需求难以落地。在战略层面,美国在中国周边的布局牵制围堵中国。黄海方向,美韩军事同盟的加强,增加了半岛的紧张局势,半岛无核化目标遥遥无期,危及中国东北部的国土安全和朝鲜半岛的安全稳定;东海方向,为借重日本遏制中国,美国不惜放纵日本松动战后和平体制,姑息纵容日本的错误历史观,并以《日美安全条约》第五条适用于钓鱼岛为由插手中日领土争端;台海方向,以“与台湾关系法”“台湾旅行法”等美国国内法取代国际法,联合日本插手协防台湾,阻碍两岸和平发展进程;南海方向,以维护航行自由权为借口,插手地区领土争端,为非法侵占中国南沙岛礁的国家撑腰打气。这都使中国在解决钓鱼岛争端、台海问题以及南海权益争端等方面产生很大的不安全感。在战术层面,美舰擅闯中国领海12海里水域,最大的挑战是美军对中国军事作战能力的探测。这种探测结合美国于战略层面给中国造成的现实而长远的安全威胁,使得中国虽具备了修订法律的客观需求,但是却也不得不谨慎行事。

  四、结语:出路与办法

  正是因为《公约》在军舰无害通过领海问题上存在着制度缺陷,沿海国存在着维护海洋安全的客观需求,美国的单边行动又给地区安全造成的消极影响,使美舰闯入南海岛礁12海里水域涉及的政治和法律问题变得愈发复杂。由此,提出如下解决问题的思路和办法:

  (一)促进美国做出心态和战略调整

  法律分歧的根源还在心态和战略层面的对抗。中美关系紧张的根本原因是美国无法面对一个崛起中的中国,而且千方百计通过遏制中国甚至是与中国脱钩来维持昔日的绝对优势。这就如同要压住一个正在发育并茁壮成长的身体一样徒劳无功。“解铃还需系铃人。”美国只有调整心态和战略,接受中国崛起的事实,在相互尊重基础上管控分歧,在互利互惠基础上拓展合作,共同推进两国元首一致同意的以协调、合作、稳定为基调的中美关系,才能于根本上化解双方法律认识上的分歧。中方应综合外交、政治、经济、军事、文化等手段,在结构性问题上与美针锋相对斗争,在更加广阔的领域与范围和美展开合作,在博弈互动中促美逐步接受中国崛起的事实,推进两国、两军关系向更高层次发展。

  (二)提高中国国防和军队建设水平

  对中国而言,解决安全威胁隐患的根本是提高国防和军队建设水平,缩短与美军事差距,对美形成力量制衡,才能以军事实力奠定安邦兴国的基础。同时,也要根据战略需求调整法律和理念。在从近岸走向深蓝的战略背景下,领海不再是传统的海上“围墙屏障”和禁区,而是我军新型远洋作战力量走出去的起始点,他国的领海海峡是我军走出去、维护我国海外利益的战略通道。为此,我们要建立符合军事力量走出去战略的法律保障体系,同时依法开展军事行动,做到在本国领海内区分外国军舰无害通过和有害通过的情形,对后者予以严惩。在他国领海,我国军舰需遵守沿海国符合《公约》的国内法规定,依法行使无害通行权。

  (三)推进修正《公约》制度性缺陷

  《公约》从签署至今已有近40年的时间,其间科技呈叠加速度发展,由此带来的政治、军事和经济等关系变化剧烈,海洋事务也出现了前所未有的新变化。这就需要相关国际组织发起《公约》的修订,从立法及制度层面解决问题。作为《公约》缔约国,中国有权依据《公约》第312条、第313条38,向联合国秘书长提交修正案,启动修订进程。

  (四)签署双边互利互惠务实协议

  自《公约》生效至今,对军舰无害通过制度认识分歧引起的安全问题始终没有得到解决。在美国进行战略调整、《公约》制度缺陷得到修正前,务实的办法就是按照互利原则,由有着各自利益诉求的地区内国家,在平等协商的基础上给予对等待遇解决问题。

  (五)完善国内立法

  目前,我国对外国军舰进入领海活动的法律规制尚不健全。表现在一是对合法进入我国领海的军舰活动缺乏监管细则,譬如,获准进入的军舰驶入、驶出领海的时间、路线,合法进入的外国军舰违法行为的情节及处置措施等;二是因遇险、救助进入我国领海的外国军舰监管细则,如准入机关和程序等;三是对未经许可进入我国领海的外国军舰的监管细则,如什么情况下判定为侵略、使用武力的时机与规程等。为此,需要加强立法环节,对未经许可进入我国领海的外国军舰根据《联合国宪章》第51条、《联合国关于侵略的决议》第1条和第3条以及《公约》第21条等规定做出应对处置规定。

  注释

  1 2015年10月 “拉森”号导弹驱逐舰闯入中国南海岛礁12海里水域以前,美国对中国的战略遏制体现之一是通过菲、越等代理人间接向中国发难,“拉森”号事件标志着中美博弈由代理人阶段向中美直接冲突阶段的转化。
  2 批次是指当日一艘以上舰艇进入一个以上岛礁12海里水域。
  3 2015年10月27日,美“拉森”号导弹驱逐舰闯入南沙群岛渚碧礁12海里水域。
  4 2016年1月30日,美“柯蒂斯·威尔伯”号导弹驱逐舰闯入西沙群岛12海里水域; 5月10日,美“威廉·P·劳伦斯”号导弹驱逐舰闯入南沙群岛永暑礁12海里水域; 10月21日,美“迪凯特”号导弹驱逐舰闯入西沙群岛12海里水域。
  5 2017年5月25日,美“杜威”号导弹驱逐舰闯入美济礁12海里水域; 7月2日,美“斯坦塞姆”号导弹驱逐舰闯入西沙群岛12海里水域; 8月10日,美“约翰·麦凯恩”号导弹驱逐舰闯入美济礁12海里水域; 10月10日,美“查菲”号导弹驱逐舰闯入西沙群岛12海里水域; 11月19日,美“哈尔西”号导弹驱逐舰闯入南沙永暑礁12海里水域、美“桑普森”号导弹驱逐舰闯入西沙群岛12海里水域。
  6 2018年1月17日,美“霍珀”号导弹驱逐舰闯入黄岩岛12海里水域; 3月23日,美“马斯廷”号导弹驱逐舰闯入美济礁12海里水域; 5月27日,美“希金斯”号导弹驱逐舰、“安蒂塔姆”号导弹巡洋舰闯入西沙群岛12海里水域; 9月30日,美“迪凯特”号导弹驱逐舰闯入南薰礁和赤瓜礁12海里水域; 11月26日,美“钱瑟勒斯维尔”号导弹巡洋舰闯入西沙群岛12海里水域。
  7 2019年1月7日,美“麦克坎贝尔”号导弹驱逐舰闯入西沙群岛12海里水域; 2月11日,美“斯普鲁恩斯”号和“普雷贝尔”号导弹驱逐舰闯入美济礁和仁爱礁12海里水域; 5月6日,美“普雷布尔”号和“钟云”号导弹驱逐舰闯入南沙群岛南薰礁和赤瓜礁12海里水域; 8月28日美“韦恩·迈耶”号导弹驱逐舰闯入南沙群岛永暑礁和美济礁12海里水域; 9月13日美“韦恩·迈耶” 号导弹驱逐舰闯入西沙群岛12海里水域; 11月20日美“加布里埃尔·吉福兹”号濒海战斗舰闯入美济礁12海里水域; 11月21日,美“韦恩·迈耶”号导弹驱逐舰闯入西沙群岛12海里水域。
  8 无害通过行动样式规定在《公约》第18—19条“无害通过的意义”中。自由航行行动样式规定在《公约》第58条“其他国家在专属经济区的权利和义务”及第87条“公海自由”中。
  9 参见《美舰再次擅闯南沙,我海军警告驱离》,搜狐网,2019年5月6日,http://www.sohu.com/a/312080220_115479[2019-12-12]。
  10 参见《南部战区新闻发言人就美舰擅闯我南海岛礁邻近海域发表谈话》,腾讯网,2019年11月22日,https://new.qq.com/rain/a/20191122A05YLL00[2019-12-13]。
  11 转引自《挑衅!美军舰一次行动闯入两个中国岛礁12海里,专家建议加快岛礁防御部署》,环球网,2019年8月28日,https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnKmvJ9[2019-12-13]。
  12 DoD Annual Freedom of Navigation (FON) Reports,美国防部网站,https://policy.defense.gov/OUSDP-Offices/FON/[2019-12-13]。
  13 1992年2月25日《中华人民共和国领海及毗连区法》第六条规定:外国军用船舶进入中华人民共和国领海,须经中华人民共和国政府批准。
  14 根据美国防部网“航行自由行动”年度报告分析统计得出。参见:DoD Annual Freedom of Navigation (FON) Reports,美国国防部网站,https://policy.defense.gov/OUSDP-Offices/FON/[2019-12-13]。
  15 《公约》第121条岛屿制度规定:1.岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。2.除第3款另有规定外,岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。3.不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架。参见 《联合国海洋法公约(汉英)》,北京:海洋出版社,2013年,第 86页。
  16 《公约》第13条规定:低潮高地是在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。如果低潮高地全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度,该高地的低潮线可作为测算领海宽度的基线。如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度,则该高地没有其自己的领海。参见 《联合国海洋法公约(汉英)》,北京:海洋出版社,2013年,第 34页。
  17 参见中国国际法学会:《南海仲裁案裁决之批判》,北京:外文出版社,2018年,第11—16页。
  18 渚碧礁12海里内有铁线礁(岩礁)、南薰礁(南)12海里内有南薰礁(北)和鸿庥岛两个岩礁、东门礁12海里内有西门礁和景宏岛两个岩礁。
  19 2017年12月18日美国白宫公布的2017年《美国国家安全战略》报告,明确了美国四大生死攸关的国家利益(有时美国人也称核心利益),即保卫国土、美国人民和美国的生活方式,促进美国的繁荣,以实力维护和平,增强美国的影响力。参见美国白宫网站,2017年12月18日,https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/remarks-president-trump-administrations-national-security-strategy/[2019-12-10]。
  20 《联合国海洋法公约(汉英)》,第36页。
  21 肯定军舰享有无害通过权的学者有德国的李斯特、瑞士的里维尔等。
  22 《公约》第18条 通过的意义 1. 通过是指为了下列目的,通过领海的航行: (a)穿过领海但不进入内水或停靠内水以外的泊船处或港口设施;或(b) 驶往或驶出内水或停靠这种泊船处或港口设施。2. 通过应继续不停和迅速进行。通过包括停船和下锚在内,但以通常航行所附带发生的或由于不可抗力或遇难所必要的或为救助遇险或遭难的人员、船舶或飞机的目的为限。参见 《联合国海洋法公约(汉英)》,第 36页。
  23 《公约》第21条 沿海国关于无害通过的法律和规章 1. 沿海国可依本公约规定和其他国际法规则,对下列各项或任何一项制定关于无害通过领海的法律和规章:(a) 航行安全及海上交通管理;(b) 保护助航设备和设施以及其他设施或设备;(c) 保护电缆和管道;   (d) 养护海洋生物资源; (e) 防止违犯沿海国的渔业法律和规章; (f) 保全沿海国的环境,并防止、减少和控制该环境受污染;(g) 海洋科学研究和水文测量; (h) 防止违犯沿海国的海关、财政、移民或卫生的法律和规章。参见 《联合国海洋法公约(汉英)》,第 37页。
  24 反对军舰享有无害通过权的学者有荷兰的佛朗索瓦、英国的霍尔、美国的杰赛普等。
  25 草案第19条界定了何种情形下通过是无害的,第25条则规定了沿岸国对非无害的通过可以采取的必要措施。
  26 转引自朱奇武:《论军舰不应享有无害通过权》,《政法论坛》1983年第2期,第45页。
  27 《公约》第24条规定:“1.除按照本公约规定外,沿海国不应妨碍外国船舶无害通过领海。尤其在适用本公约或依本公约制定的任何法律或规章时,沿海国不应:(b)对任何国家的船舶、或对载运货物来往任何国家的船舶或对替任何国家载运货物的船舶,有形式上或事实上的歧视。”参见 《联合国海洋法公约(汉英)》,第 39页。
  28 《海上意外相遇规则》是指当各国海军舰艇或航空器在不期相遇时,应采取哪些安全措施和手段减少相互干扰和不确定性、方便进行通信。规则对海军舰机的法律地位、权利义务以及海上意外相遇时的海上安全程序、通信程序、信号简语、基本机动指南等做了规定。《海上意外相遇规则》对于减少和平时期各国海空军事行为的误解误判、避免海空意外事故、维护地区安全稳定具有十分积极的意义。
  29 《海上意外相遇规则》第三条规定:“除我国内水、领海及领空之外的海上意外相遇情况处置,适用本办法。”据此,中国会认为南海诸岛邻近海域为主权水域,不适用于该规则。
  30中方认为南海诸岛临近水域属于中国的主权水域,参见《国防部:中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权》,搜狐网,2018年3月29日,http://www.sohu.com/a/226722605_123753[2019-12-13];但是美方根据“裁决”认定美济礁、仁爱礁邻近水域不是领海,二者在《海上意外相遇规则》的适用地点上发生分歧。
  31 《联合国关于侵略定义的决议》第一条规定:“侵略是指一个国家使用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立,或以本《定义》所宣示的与联合国宪章不符的任何其他方式使用武力。”第三条规定:下列行为构成侵略行为:一个国家的武装力量侵入另一个国家的领土。参见《联合国关于侵略定义的决议》,百度文库,2012年5月27日,https://wenku.baidu.com/view/b99c34d726fff705cc170ac1.html[2019-12-13]。
  32 《中华人民共和国国防法》第17条规定:“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国……”。第26条规定:“中华人民共和国的领陆、内水、领海、领空神圣不可侵犯。国家加强边防、海防和空防建设,采取有效的防卫和管理措施,保卫领陆、内水、领海、领空的安全,维护国家海洋权益。”参见《中华人民共和国国防法》,搜狗百科,1997年3月14日,https://baike.sogou.com/v289764.htm?fromTitle=国防法[2019-12-13]。
  33《联合国宪章》第51条规定:联合国任何会员国受武力攻击时,在安全理事会采取必要办法,以维持国际和平及安全以前,本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法,应立即向安全理事会报告,此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责,以维持或恢复国际和平及安全。参见《联合国宪章》,百度文库,2019年2月24日,https://wenku.baidu.com/view/1cd8a55e51e2524de518964bcf84b9d529ea2c1b.html[2019-12-13]。
  34 中国评论通讯社网站,2019年6月3日,http://www.crntt.com[2019-12-10]。
  35 《公约》第14条规定:沿海国为适应不同情况,可交替使用以上各条规定的任何方法以确定基线。第16条规定:按照第七、第九和第十条确定的测算领海宽度的基线,或根据基线划定的界限,和按照第十二和第十五条划定的分界线,应在足以确定这些线的位置的一种或几种比例尺的海图上标出。或者,可以用列出各点的地理坐标并注明大地基准点的表来代替;沿海国应将这种海图或地理坐标表妥为公布,并应将各该海图和坐标表的一份副本交存于联合国秘书长。参见 《联合国海洋法公约(汉英)》,第 35页。
  36 1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第3条规定:中华人民共和国领海基线采用直线基线法划定,由各相邻基点之间的直线连线组成。参见中国政府网,2005年9月12日,http://www.gov.cn/ziliao/flfg/2005-09/12/content_31172.htm[2019-12-13]。
  37 1958年《中华人民共和国政府关于领海的声明》第3条规定:“一切外国飞机和军用船舶,未经中华人民共和国政府的许可,不得进入中国的领海和领海上空。”参见《中华人民共和国政府关于领海的声明》,中国人大网,2008年8月17日,http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1958-09/04/content_1480851.htm[2019-12-13]。
  38《公约》第312条规定:1.自本公约生效之日起十年期间届满后,缔约国可给联合国秘书长书面通知,对本公约提出不涉及“区域”内活动的具体修正案,并要求召开会议审议这种提出的修正案。秘书长应将这种通知分送所有缔约国。如果在分送通知之日起12个月以内,有不少于半数的缔约国作出答复赞成这一要求,秘书长应召开会议。2.适用于修正会议的作出决定的程序应与适用于第三次联合国海洋法会议的相同,除非会议另有决定。会议应作出各种努力就任何修正案以协商一致方式达成协议,且除非为谋求协商一致已用尽一切努力,不应就其进行表决。第313条规定:以简化程序进行修正1.缔约国可给联合国秘书长书面通知,提议将本公约的修正案不经召开会议,以本条规定的简化程序予以通过,但关于“区域”内活动的修正案除外。秘书长应将通知分送所有缔约国。2.如果在从分送通知之日起12个月内,一个缔约国反对提出的修正案或反对以简化程序通过修正案的提案,该提案应视为未通过。秘书长应立即相应地通知所有缔约国。3.如果从分送通知之日起12个月后,没有任何缔约国反对提出的修正案或反对以简化程序将其通过的提案,提出的修正案应视为已通过。秘书长应通知所有缔约国提出的修正案已获通过。参见 《联合国海洋法公约(汉英)》,第 188页。

    邢广梅,汪晋楠.美国南海“航行自由行动”与军舰无害通过问题研究[J/OL].亚太安全与海洋研究:1-21[2020-01-13].https://doi.org/10.19780/j.cnki.2096-0484.20200104.001.
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