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公司对外担保合同效力认定与责任承担

时间:2016-05-12 来源:未知 作者:chunt 本文字数:3889字
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  【题目】公司越权担保合同效力问题探析
  【导言】公司法中对外担保法律完善导言
  【第一章】公司对外担保之立法与审判实践
  【第二章】公司越权担保效力认定的依据
  【第三章】表见代表中担保权人“善意”的认定
  【第四章】公司对外担保合同效力认定与责任承担
  【结语/参考文献】公司越权对外担保效力研究结语与参考文献
  
  第四章公司对外担保合同效力认定与责任承担
  
  按照上述几章确定的越权担保合同效力认定思路,本章旨在解决本文核心问题:其一,公司对外担保合同效力的认定;其二,担保合同无效情况下的责任承担。
  
  第一节 越权担保合同的效力认定
  
  《合同法》第 50 条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”根据上述规定,在法定代表人越权签署对外担保合同的情况下,若法定代表人具有代表的权利外观且担保权人主观上是善意且无过失,则构成表见代表,担保合同有效。因此,在越权担保合同效力的认定上应当区分担保权人主观上是善意还是恶意。
  
  一、担保权人善意时合同效力的认定
  
  法定代表人虽有权代表公司对外进行民事法律行为,但是《公司法》第 16条对法定代表人代表权的限制具有社会公示效力。因此,担保权人须证明与其订立合同的一方属于法人的法定代表人,且法定代表人提供了符合公司章程要求的公司对外担保决议或者类似文件,即构成代表的权利外观。若公司不能提供证据证明相对人于合同订立时已经知道法定代表人超越权限订立合同,则构成表见代表,担保合同有效,公司需要对外承担担保责任。若公司能够证明担保权人在合同订立之时对法定代表人越权产生了合理怀疑,则此时担保权人必须证明其对公司章程和公司决议的审查不存在疏忽和懈怠,已经善尽了合理的注意义务(商事主体和非商事主体须达到的审查义务程度不同),仍未发现越权代表的事实,否则构成恶意。
  
  如果公司对外承担了担保责任,可以通过内部机制追究法定代表人违规担保的内部责任。根据公司法第 149、150、152 条规定,公司可以要求法定代表人对违反公司章程规定对外提供担保给公司造成的损失,承担赔偿责任。若监事会怠于行使权利,股东可以通过派生诉讼的方式向法院提起诉讼。
  
  二、担保权人恶意时合同效力的认定
  
  难点在于担保权人恶意时合同效力的认定。理论界主要存在以下几种观点:(1)合同无效,法定代表人越权签署的对外担保合同无效,且视为债权人亦具有过错,要求担保人承担的赔偿额不得超过全部损失的 1/2 各自承担相应的过错责任。73(2)合同效力待定,法律没有对相对人恶意情况下越权合同的效力做出规定,构成法律规范漏洞,应当类推适用无权代理的相关规定,将其解释为效力待定。74(3)合同未成立,法定代表人具有代表权是公司法人签订合同的成立要件,法定代表人越权签订的合同应当界定为未成立的合同。75
  
  本文认为,若担保权人未尽审查义务,即主观上存在过错,不符合表见代表的构成要件,属于无权代表。在《合同法》第 50 条未明确无权代表行为效力的情况下,基于代表制度与代理制度法理相通,可以类推适用《合同法》第 48 条关于无权代理的规定,认定合同效力待定,理由如下:
  
  第一,我国早期曾经承认事后经法人追认的越权代表行为有效。76在合同法的制定过程中,专家学者也曾考虑过对越权代表和无权代理进行统一规定。例如,在《中国统一合同法草案第三稿》中,考虑到民法代表制度与代理制度的类似性,梁慧星教授将法定代表人越权行为合并规定在代理制度中,认为越权行为可以准用有关代理的规定。77但在合同法正式颁布时,法定代表人越权行为单独列出,未规定相对人恶意时合同的效力。此时,应当秉承立法过程中的精神和思路,类推适用无权代理的相关规定。
  
  第二,考查英美、德国、日本和台湾立法例,均认为得类推适用代理制度。《德国民法典》第 26 条规定:“董事会在裁判上与裁判外代表团体,董事会具有法定代理人的地位。”因此,学者都认为在越权行为上可以适用《德国民法典》第 177 条之 179 条关于无权代理的规定。
  
  第三,通过类推适用无权代理制度认定合同效力待定,赋予公司追认权,符合双方当事人的意愿。若法定代表人的越权担保行为符合公司利益和愿望,且事后公司对法定代表人的行为予以追认,则肯定担保合同有效不仅可以达到避免纠纷、提高交易效率的目的,也显然符合双方当事人的意愿。
  
  第二节担保合同无效的责任承担
  
  在 2000 年中福实业股份有限公司借款担保纠纷案中,最高人民法院判决担保合同无效,但是担保人中福实业股份有限公司应承担债务人不能清偿部分的1/2 责任。原因在于,虽然保证合同因董事的越权行为违反公司法的规定和公司章程的限制而无效,但是公司应对董事的无效行为承担过错责任。78在 2008 年最高人民法院发布的指导案例--创智信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷案中,北京市高院认定法定代表人越权签订的对外担保合同无效。但法定代表人不履行对公司的忠诚义务,对外实施损害公司利益行为时,公司未能及时发现和制止损害结果的发生,负有用人不当、管理不善的过错责任。公司应对担保合同无效导致相对人信赖利益的损失承担不能清偿部分的 1/2 的责任。79审判实践中,法院一般认定,公司对越权行为无效存在过错,应承担相应责任。但是,理论界关于越权担保合无效的责任承担存在争议。有的学者认为,应当类推适用有关无权代理责任承担的规定;80有的学者认为,应当以担保法中有关无效担保合同责任承担的规定为依据。81
  
  一、无权代理的分析思路
  
  法定代表人越权代表与无权代理在法理逻辑和构成要件上具有相似性,在《合同法》第 50 条存在法律漏洞的情况下,可以通过类推适用无权代理制度进行解释。
  
  《合同法》第 48 条规定,若无权代理未获本人的追认,该行为对被代理人不具有法律效力,由代理人承担责任。鉴于无权代理非因本人授权而发生,本人原则上对此不应承担任何责任,而应由代理人承担。关于代理人责任的性质,理论上存在合同责任说、侵权责任说、默示担保契约说,法律特别责任说和缔约过失责任说。82通说认为,代理人的责任属于缔约过失责任,其根据在于:第一,无权代理人存在过失,其知道或者应当知道自己无代理权,仍然以本人名义从事代理行为。第二,无权代理人在从事无权代理行为时,违背了基于诚实信用原则产生的忠实、诚实等先合同义务。
  
  在担保权人未尽形式审查义务的情况下,不存在法人就担保事项授权法定代表人的权利外观,法人并非订立合同的一方当事人,不应承担越权代表的责任。而法定代表人明知或者应当知道自己对公司对外担保事项不具有代表权,仍然以公司的名义签订担保合同,不仅违反了公司法关于董事、高管对公司应尽的忠实、勤勉义务,也违反了合同法关于磋商过程中对相对人应尽的诚信义务。因此,应当由法定代表人与担保权人就各自的过错承担缔约过失责任。
  
  二、对司法实践观点的评析
  
  在无效担保合同之责任承担上,问题的关键在于责任主体的认定,是由法定代表人承担还是由公司承担?有学者认为如果法人机关在实施行为时超越或违反了其职权,这时法人机关成员的过错就不再是法人的过错,而是这些成员个人的过错。83因此,在不构成表见代表时,应当由行为人承担赔偿责任。84有学者认为根据《民法通则》第 43 条,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。从本节开篇所列的两个案例来看,虽然其判决结果及援引的法律依据相同,但第一个案例认为公司承担的是替代责任,而第二个案例认为公司承担的是自己责任。
  
  笔者认为,在担保合同无效时,公司既不承担自己责任,也不承担替代责任,应当由法定代表人和担保权人根据各自的过错承担责任,理由如下:
  
  第一,根据《担保法》第 5 条和《担保法司法解释》第 7 条的规定,公司作为担保人仅在自身有过错时才承担合同无效的责任。法定代表人越权提供担保时,公司往往并不知晓担保合同的存在,更不用说其知道或者应当知道担保合同无效了。公司虽然可以通过内部规章制度对法定代表人的选任和管理进行一定控制,但是法定代表人有独立思想和独立行为,公司无法从根本上防范法定代表人的越权行为,不能仅仅因为发生了越权行为就认定公司存在用人不当、管理不善的过错。因此,公司不需要承担自己责任。
  
  第二,法定代表人违反法律和章程的规定越权提供担保,对合同无效存在过错,但公司不需要对法定代表人的过错承担责任。《民法通则》第 43 条明确规定公司仅对法定代表人的经营行为负责。对外担保并非公司的经营事项,且恶意相对人也知道法定代表人就此事项无权代表公司,此时还要公司为法定代表人承担替代责任显然违反法律公平、正义的价值理念。因此,公司不需要对法定代表人的过错承担替代责任。
  
  第三,我国台湾地区“公司法”第 16 条第 1 款规定:“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外,不得为任何保证人。”第 2 款规定:“公司负责人违反前项规定时,应自负保证责任,如公司受有损害时,亦应负赔偿责任。”85从该条规定可以看出,在越权担保的情况下,我国台湾地区也认为公司不承担合同效力的责任,应由法定代表人自负其责。我国台湾地区的这项规定可以借鉴。
  
  第四,法定代表人和担保权人是影响越权担保行为能否实行的两个重要主体。法定代表人是代表公司对外为表示行为的机构,其应当承担消极不越权的忠实义务;担保权人作为与法定代表人直接接洽和磋商的主体,若其在签订担保合同之前尽职审查公司章程和相关内部决议即可有效降低法定代表人越权担保的行为。而恪予公司担保合同无效的责任不仅不能督促其采取有效防止越权行为,反而成为法定代表人借机掏空公司资产的手段。因此,按照无权代理的思路分析责任主体更加恰当。

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