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“合伙人”制度在我国公司法上的构建思考

时间:2016-11-11 来源:未知 作者:陈赛楠 本文字数:6882字
  第五章 “合伙人”制度在我国公司法上的构建思考
  
  第一节 “合伙人”制度适用的公司类型
  
  一、采用“合伙人”制度的公司类型
  
  按照一般的社会实践,家族式的企业或者规模较小的公司往往会比较喜欢采用“合伙人”制度这样的公司管理模式,因为一般人会认为“合伙人”制度会易于管理,而且家族式的企业或者规模较小的公司由于规模较小,社会影响力也较小,采用“合伙人”制度并不会引起社会投资者多大的不满。而实际上,即使在这些公司后来逐步发展壮大已经变成公众公司以后,这些公司的最初创始人仍然会沿用一开始的“合伙人”制度,仍然会把公司的实质权力试图控制在自己家族的手中。然而类似“合伙人”制度的公司,由于其公司的控制权大多掌握在并不具有持股优势的少数股东手中,大部分股东,包括有持股优势的股东都无法掌控公司,所以通常会被认为效率较为低下。
  
  这也是“合伙人”制度从推出以来到现在,一直备受争议的主要原因。很多人认为这样的一种制度把投资者远远地搁置在掌权者的范畴之外,这似乎只是家族垄断的一个噱头。这对于投资者而言必然是一个不愿意看到的事情。
  
  根据研究发现,采用类似“合伙人”制度的公司往往集中在一些特定的行业,如电子通讯、新闻媒体、商业服务和技术设备制造等。由此,我们不难发现,适用“合伙人”制度的公司一般都倾向高新技术行业,而这些行业也都是时下一些主流行业。
  
  这主要是由高新技术行业的公司运行管理具有特殊性,公司的创始人将公司推上正常的轨道后,一般的股东因不理解或者往往不具备高新技术产业的专业知识,无法实质参与公司的经营管理并对公司的正常运行施加影响。若将公司的经营管理权交由这些股东,势必影响公司的稳健发展。因此公司的创始人为了保证公司的合理运行和长效发展,倾向于采用“合伙人”制度,将公司的管理权牢牢掌握在自己手里。比照国际上这些知名的大公司,阿里巴巴集团的专业性无人不晓,最终在美国获得上市的中国新技术公司阿里巴巴选择了“合伙人”制度这种公司管理模式也就不足为奇了。
  
  国内像阿里巴巴这样的新型科技公司大多采用的是“合伙人”制度,国外采用“合伙人”制度的特殊股权的公司也大多是新型高科技公司,但是在实际当中,相关的法律并没有对可以采用“合伙人”制度这样的特殊股权公司的类型做出特殊规定,因此,无论是哪种类型的股份有限公司,如果其在对自身公司的运营管理中需要采用类似“合伙人”制度这样的特殊股权制度,只要是该国的证券市场没有明确反对后者直接允许的情况下,实际上也都是可以直接采用的,所以,笔者认为,“合伙人”制度在适用公司类型上具有一定的普遍性。
  
  二、适用“合伙人”制度的公司条件
  
  从我国的公司发展来看,采用“合伙人”制度的公司并不在少数,但是怎么样的公司才能采用“合伙人”制度这似乎并不是一个常见的话题,我们可以作如下的大胆假设:如果像阿里巴巴这样采取了“合伙人”制度管理模式的公司现在仅仅只是一家并没有公开发行股票并且上市的完全封闭的公司,其在公司管理中,股东人数并不多,股权管理也是较为集中的,此时,如果阿里巴巴集团全体股东对这些“合伙人”完全是充满信任的,授权其行使权利以最终决定公司多数董事的人选,并不会对社会公众及其他第三人的权利造成不良影响,因而这属于其公司意思自治的结果,这也就必然符合适用“合伙人”制度的公司条件。
  
  但是,如果要采用“合伙人”制度的公司并非是一家封闭公司,而是一家正在准备上市公开发行股票的公司,那如果他想要成功上市,那么它首先需要的条件是要找到一个允许其采用非“同股同权”模式进行上市公开发行股票的证券市场。中国的阿里巴巴集团起初未能在香港获得通过,而后却在美国成功得到公开上市的原因正是如此。阿里巴巴集团之所以能够在使用“合伙人制度”的情况下顺利上市,其主要原因在于找到一个允许其采用非“同股同权”模式进行上市公开发行股票的证券市场。这样的成功上市也为现在正在准备上市的公司提供了一条成功的范例。如果我国的公司法能够确立上市公司“合伙人”制度,使得中国也能成为一个使得采取“合伙人制度”的公司顺利上市的证券市场,那更多像阿里巴巴集团一样的公司就可以在中国成功上市,为中国的证券市场带来更多新的活力。
  
  在国际上,能够允许公司采用非“同股同权”模式进行上市公开发行股票的国家(地区)并不多,当然我国现阶段仍然是没有得到允许的。然而,从现阶段来看,我国的主要学者,一些知名的企业家甚至是一些主要的政府官员都对于“合伙人”制度持欣赏态度,这一点,从香港证监会主席唐家成②和国务院总理李克强在国务院常务会议上的讲话中可见。
  
  无论是在国内还是在国外,都已经出现了采用“合伙人”制度的上市公司,并且我们研究发现,往往采用“合伙人”制度的上市公司很多都是新型的高科技公司,而这些高科技一方面随着科技的发展,社会的进步,数量会越来越多,另外一方面,这些公司也往往都是发展盈利和发展前景都比较好的公司,因而完善公司法,为这些采用特殊股权结构类型的企业营造成熟良好的市场环境是十分必要的,同时总理的话也充分说明了特殊股权结构类型的企业在我国境内上市已经具有了可行性,并为我国将来在《公司法》中确立“合伙人”制度提供了政策指引。当然“合伙人”制度是否能够在我国最终确立需要各方不断地加以权衡。笔者认为这样一种制度已是大势所趋了,从市场经济的发展规律来看,我们必将迎来“合伙人”制度的春天。
  
  第二节 对“合伙人”权利的保障及对其权利滥用的限制
  
  一、对董事提名权进行限制
  
  许多上市公司为了对抗来自其他公司的恶意收购而在公司章程里对董事提名权进行限制。股东尤其是大股东通过推荐最信任的人并通过股东大会程序进入董事会,借以对公司进行管理控制,防止公司的股权被其它公司恶意收购,从而达到保护资本安全的目的。从公司发展情况来看,恶意收购现象可谓层出不穷,究其实质,不难发现那些因为恶意收购而发生危机的大公司,或多或少与该公司董事会内部管理出现问题有关。可见一个有序的董事会选任制度对于防止公司的恶意收购具有举足轻重的影响。
  
  按照法律的相关规定,董事提名权是一种能够使股东对公司董事会需要更换或者增加新的董事进入董事会时提出推荐人选,并最终提请公司股东大会决议的法定权利。根据市场实践,董事提名权具体可以通过在公司条款中设置对股东提名董事的权限、提名的具体人数、董事产生的具体方式、通过提名董事的条件等方面的条款来设计和限制公司董事提名的权利。
  
  公司对董事提名权的限制主要目的是为了防止其他公司通过对本公司的股权恶意收购的手段最终控制公司。通过对董事提名权的设置和限制,增强董事会的有效性,完善公司选举董事制度,防止大股东以及“合伙人”通过对公司多数董事的提名控制公司董事会,从而控制公司,并使得公司董事会能够广泛的代表公司各个层次的股东,促成公司高管层对公司管理的高度负责,保证公司实际运营的公平和效率。
  
  由于阿里巴巴集团里的“合伙人”可以通过使用多数董事提名权对董事多次提名,最终使其达到股东大会表决的要求而成为公司的董事,因而,如果公司“合伙人”滥用其特殊投票权,甚至将投票权搁置不用。那么公司的“合伙人”将肆意控制控制公司,损害中小股东,甚至大股东的权益,会造成严重的后果。所以对公司“合伙人”的多数董事提名权进行限制则显得比一般公司的董事提名权更为重要。由此可见,现阶段我们需要寻找相关途径对多数董事提名权进行限制。
  
  二、 创始人最低股权限制
  
  创始人作为公司的一个主要群体,对公司的重要性不言而喻。“合伙人”制度赋予了公司创始人极大有权力。换句话说,创始人是公司的主要领导人,其对于公司的地位和重要性无法忽视。我们试想,若是一个公司的创始人能够使公司的其它员工信服,那么对于公司的凝聚力具有重要影响。
  
  但是怎么样才能成为公司的“合伙人”?不仅仅只是公司内部的事情,更是上升到国家法律的事情。除了“合伙人”必须认同公司的企业文化,对公司具有强烈的归属感,对公司发展做出过卓越贡献之外,笔者认为想要成为公司的“合伙人”必须具有一个最低的股权限制。一方面,使得公司的其它员工和其它投资者信服,不至于怀疑创始人资金格的正当性,能够在工作中服从“合伙人”的管理,尽力配合“合伙人”的日常工作。另一方面,因为必须具有一个最低的股权限制才能成为“合伙人”,那么创始人为了自己的股权利益必然会增强自身的使命感,认真践行“合伙人”的工作职责,这样能够增强工作的积极性。因而笔者认为设定创始人的最低股权限制在现阶段非常有必要。至于股权限制的比例,笔者认为从立法层面可以由法律规定一个最低的比例。这个最低的比例可以参考一些其它国家的立法,并且这个比例需要充分结合我国的市场经济实践。另外落实到公司的具体层面,则每个公司可以根据自身的情况,规定具体的比例,只要这个比例高于法律规定的最低比例即可。
  
  三、提高修改公司章程的表决权比例
  
  公司法规定,公司在修改公司章程时必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。但是,阿里巴巴集团在运行过程中却提出,如果要修改公司章程中关于“合伙人”提名权以及相关条款,必须要经过股东大会上 95%以上的股东同意。采用“合伙人”制度的上市公司通过在公司章程中对关于“合伙人”提名权以及相关条款的表决权比例的提高,可以更好的达到对“合伙人”本身的严格筛选和管理,从而保证公司的实际管理权一直掌握于适格的“合伙人”手中,这样更有利于保证“合伙人”制度的稳定性,使得“合伙人”制度更好的发挥其优越性。因而在我国公司法将来对上市公司“合伙人”制度的构建当中,可以参考上市公司的公司章程中对于相关“合伙人”的表决权通过人数适当提高在公司法中对于采用“合伙人”制度的上市公司在修改公司章程时所需要的表决权股东人数。
  
  第三节 对“合伙人”之外股东权利的保障

        一、 强化信息披露,明确规定诚信义务
  
  (一)强化信息披露
  
  从市场经济的成本来说,“合伙人”制度能否顺利施行的关键之一是如何有效地控制代理成本的增加。实践中,信息不对称催生了委托代理问题。因此,完善的信息披露制度是削减代理成本最直接、最有效的办法之一。信息披露在国际上无论是对于哪一个阶级而言都具有重要的影响,一个知名的公司信息披露是否真实,是否进行信息披露,采用什么样的途径披露,向什么样的阶层披露,这些看似都是及其普通的问题,实则具有重要的意义。一方面这将会直接影响投资者的投资,另一方面这也折射出了一个公司的信誉问题,反映了一个企业的社会形象。长此以往,必然影响公司的可持续稳健发展。
  
  正如有些学者指出促使相关信息得到披露,是产生投票权制度的原因。在股东大会召开作出投票决定前,股东应当对此有十分清楚的认知,而这些都是以对信息的认知为基础,股东在股东大会上投票选举董事,也是必须建立在对其有清楚的认知。
  
  那么如何确保股东能够对于公司的董事充分认识,这就需要坚持信息披露制度。由此可见,信息披露对于董事的选任制度而言是一个不容小觑的问题。
  
  因此,所有“合伙人”所提名的董事的相关信息都应当完整地体现在公司的相应材料中,明确被提名人的背景、从业经历以及他与“合伙人”的关系。同时应该及时公布“合伙人”信息及“合伙人”选举和表决程序等方面的信息。这些信息资料不仅有助于股东在充分获得信息的前提下做出判断,也是股东知情权的体现。当然也存在一种可能性,股东根据已有的信息无法做出合理的判断,无法得知是否应该推选该董事,那么是否需要继续进行信息披露,或者信息搜寻是否需要股东自行去进行寻找,这似乎还是一个需要我们继续去研究的话题。相对来说,阿里巴巴的信息披露一直比较透明,不仅是在国内,在国际上阿里巴巴集团的信息披露制度也得到了高度的推崇。
  
  通过信息披露制度可以使阿里巴巴集团在信息的不对称的情况下,最大限度地弥补了对股东所造成的影响,也可以使该公司的价值得到更为充分的发挥。创始人股东享有对公司的控制权、掌握内幕信息。信息不对称导致对其他股东特别是中小股东利益的侵害。我国 2014 年修正的《证券法》对上市公司的信息披露机制做出了相应规定,包括应当公告招股说明书、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,并对虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的责任人员规定了连带责任和有利于中小股东的举证责任倒置规则。这些法律文件的出台说明了目前我国的信息披露制度还需要进一步规范,暂且不说这些法律规定是否严谨,但是我们可以粗略地得知上至国家层面,下至公司的治理层面,信息披露都需要长久不懈地践行。
  
  除此之外,会计师事务所、资产评估师事务所和律师事务所等中介机构对于信息的真实性和完整性也发挥发挥着重要的保证作用。但是,由于在该领域我国的法律法规还不够完善,存在这监管不严等不规范现象。因此笔者认为为了进一步保证信息的真实性和完整性,必须保证会计师事务所和律师事务所等中介机构在对公司财务活动等重要问题上坚持信息的真实性和立场的中立行原则。在现阶段,这不仅仅只有赖于会计师事务所和律师事务所的职业道德的约束,也需要国家从整个立法层面建立有效的惩罚机制。因此,从立法层面而言,必须大力严格规范这些类似中介机构的法律体系,例如修改并完善《会计法》、《律师法》等,并且制定一些公证方面的专门法律。
  
  另外,我国充分保证这些机构以及相关工作人员在股东权保护中能够发挥出应有的作用,应该给予其一些必要的监督手段,如信息查阅权、财务状况调查权、陈述意见权等。
  
  (二)明确规定诚信义务
  
  控制股东的诚信义务要求控制股东在谋求自身利益的同时必须兼顾其他股东以及公司的整体利益。控制股东不能损害中小股东的利益,其必须以公平正义的方式行使其控制公司的权力无论是什么行业都需要推行诚实守信。作为民法中的帝王原则,诚实守信作为以契约为基础的公司而言其重要性不言而喻。
  
  诚实守信作为一条国际的通行法律原则而言,该原则在各国的公司法中都具有重要的体现。所有这些常见的规定目的都是在于防止大股东滥用投票权的行为,并对大股东的表决权设定出合理的界限。首先,对于公司业务,控制权股东应充分考虑公司的整体利益;其次,对于有关股东权益的事项,控制股东不得侵害其他小股东的利益;最后,某项事项既涉及公司业务又涉及股东权益时,控制股东既不能损害公司的利益,也不能损害小股东的利益。这些利益如何权衡也需要立足于诚信的基本原则。当然公司股东或者董事会无论是做出一个什么样的决策也都务必遵循诚实守信的基本原则。
  
  二、完善相关法律责任机制
  
  当前我国包括证券法在内的相关法律规范遵循“重行政责任,轻民事责任”的立法思路,致使中小股东权利受到侵害时的损失难以得到充分补偿。因此,应当完善民事救济机制,及时、充分地弥补股东的损失。同时,加强信息披露违法者的刑事惩罚力度。我国现行《刑法》规定了“欺诈发行股票、债券罪”、“违规披露、不披露重要信息罪”,但惩罚力度仍显不足,违法成本相对较低导致相关责任人甘冒风险。然而究其法律条文本身而言,现阶段我国在该领域的立法还不够完善,甚至在很多地方还存在一些空白。由于法律空白的存在或者法律规范不够严谨,使得很多的人会借助法律存在的一些漏洞,钻法律的空子,对我国的市场经济造成了恶劣影响。
  
  因此完善相关的法律责任机制已然迫在眉睫。一方面需要安排专门的部门制定相关的法律条文,需要安排熟悉经济基础和法律规范的复合型人才,这些创新性人才的存在必然会为法律责任机制注入一些新鲜的血液。另一方面法律需要与时俱进,不断地加以改之。对于公司千变万化的发展趋势而言,没有任何的一部法律可以做到一以贯之,因此立足于市场经济的时间就显得尤为重要了。
  
  笔者认为对违反表决权限制制度可以适用损害赔偿责任制度。这样可以避免违法1者关联的股东可以要求损害赔偿。①然而,在我国司法机关并没有介入公司权力的先例,在我国上市公司违反公司法律或者法规的由证监会来统一处理。有学者曾经提出应当人民法院应当对类似情况具有司法介入权。这种观点也越来越获得了学术界和实务界的支持。根据 2000 年修订的《上市公司股东大会规范意见》第 42 条的规定,②人民法院对公司权力有了司法介入权。法院能够名正言顺地介入到公司股东大会的权力纠纷当中,这样能够保证在一种正当的程序正义下,各股东权利的实现。但是细看该项条款,我们可以发现该项条款过于模糊。其并没有详细说明人民法院是仅仅对股东大会的决议具有简单的同意或者否决权,还是能够同时要求相关人员纠正其中的违法行为。这些问题将直接影响到人民法院司法介入权的行使。但是不管怎么说,该项条款都使得人民法院具备司法介入条款的功能。我国司法介入制度的发展仍然有待于理论界和实务界的进一步研究。
  
  因此,我们可以得出,在我国现有的公司法中,对于上市公司的合伙人制度还没有系统和完善的规定,如果我们要在公司法中对上市公司的“合伙人”制度进行合理的构建的话,可以通过对董事提名权的设置和限制,增强董事会的有效性,完善公司选举董事制度,防止大股东以及“合伙人”通过对公司多数董事的提名控制公司董事会,促使公司高管层对公司管理的高度负责,保证公司实际运营的公平和效率。对表决权和提名权比例进行最高限制,强化上市公司的信息披露和明确规定诚信的义务以及完善相关法律责任机制等具体方法来进行,最终为采用特殊股权结构的上市公司提供一个成熟完善的市场,推动我国公司经济发展更深入更全面的发展。
  
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