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互联网商业竞争行为正当性判别问题研究

时间:2018-10-18 来源:电子知识产权 作者:刘文琦 本文字数:11750字

  摘    要: 《反不正当竞争法》的互联网条款规定了四类可责行为, 其中前三类是法定行为类型, 第四类是对目前尚不适宜法定类型化的不正当竞争行为作出的概括式规定。判别该条款所涉经营行为是否具有正当性, 必须立足于现代竞争法的立法理念和价值取向, 同时要对现代商业环境尤其是对网络环境充分认知, 以谦抑克制的态度包容网络技术与商业模式的推陈出新。反不正当竞争法的规制不再局限于传统的同业竞争情形, 而是聚焦于不公平商业行为本身, 这种转变有益于应对网络产品竞争形式的多态化发展。判断互联网商业行为正当性应当遵循竞争法上侵权判定的思路, 而非侵权责任法上一般侵权行为的判定思路;同时综合考量消费者利益因素、主观过错因素、利益平衡因素、损害后果因素等多元因素。

  关键词: 互联网条款; 不正当竞争; 竞争关系; 消费者权益; 主观过错;
 

互联网商业竞争行为正当性判别问题研究
 

  Abstract: The Internet Terms of the Anti-Unfair Competition Law stipulates four categories of arbitrable behaviors, of which the first three are statutory types of behaviors and the fourth category is a general provision for unfair competition that is not yet suitable for statutory types. To judge whether the business behaviors involved in the clause are justified, we must base ourselves on the legislative concept and value orientation of the modern competition law. We must also fully understand the modern business environment, especially the network environment, and embrace the new network technology and new business model with a modest and restrained attitude. The anti-unfair competition law is no longer confined to the traditional competition in the same industry, but focuses on the unfair business practices themselves. This change is appropriate to deal with the development of diverse network products and business model. Judging the justification of Internet commercial conducts should follow the principle of the competition law, rather than the general principle of the tort law. At the same time, comprehensive factors such as consumer interests, intentional fault, balance of interests, and damage consequences, etc. should be taken into consideration.

  Keyword: Internet Clauses; Unfair Competition; Competitive Relationship; Consumer Rights; Intentional Fault;

  一、引言

  新《反不正当竞争法》最引人关注的修订点之一在于第12条互联网条款。该条规定, 经营者不得利用技术手段, 通过影响用户选择或者其他方式, 实施妨碍、破坏其他经营者的合法网络经营行为。在该法修订前, 对于网络不正当竞争行为的规制往往只能援引原则性条款以克服法律适用的困境;而修订后的互联网条款, 为利用网络技术、规制不正当竞争行为提供了明确的法律依据。

  新法的进步既得益于反不正当竞争法现代化理念的形成, 也得益于立法界与司法界对互联网不正当竞争行为中技术手段的认知与归纳。互联网条款列举了四类不正当竞争行为:“ (一) 未经其他经营者同意, 在其合法提供的网络产品或者服务中, 插入链接、强制进行目标跳转; (二) 误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务; (三) 恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容; (四) 其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”1不难发现, 在这四类可责行为中, 前三类是对某些互联网不正当竞争行为进行的类型化列举, 且多基于对已有纠纷或司法判例的抽象概括。例如, 北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案、2百度诉360不正当竞争纠纷案、3腾讯诉360不正当竞争纠纷案、4金山公司诉奇虎不正当竞争纠纷案、5百度诉3721不正当竞争案、6合一公司诉北京金山安全软件公司不正当竞争纠纷案, 7等等。而第四类则是对可能存在的尚不适宜法定类型化的不正当竞争行为作出的概括式规定, 这使得对个案进行情境式和开放式的认定更具灵活性。

  二、问题的提出

  反不正当竞争法在调整范围上一贯比较谦抑, 只规定几类比较典型、稳定的商业不正当竞争行为, 如仿冒、虚假宣传、商业贿赂等行为, 而对其他情景性和阶段性短期行为交给司法解决。新法的修订亦是如此, 除互联网条款外, 此次法律修订中少有对新行为类型进行增设和界定。同时, 互联网条款的概括性规定为市场变化与技术革新留下了弹性空间。可以预见的是, 未来互联网商业模式与竞争方式千差万别, 但无论在个案中适用互联网条款前三类法定情形, 还是适用最后一类概括式的规定, 都须立足于反不正当竞争法的立法初衷与价值目标。不可忽略的是, 商业竞争行为具有天然对抗性, 一定程度地“妨碍”或“损害”竞争对手是市场竞争的必然结果。在2008年的迅雷诉超级兔子案与2011年的扣扣保镖案原告胜诉的同时, 也有不少社会公众为屏蔽软件摇旗呐喊。例如, 扣扣保镖上线不久, 就有超过一千多万用户下载该软件, 反映出用户对该软件接受程度颇高;8而迅雷对超级兔子曾一度容忍的模糊态度也不乏让人猜测, 迅雷是否受益于超级兔子的商业行为。9那么, 怎样的“妨碍”、“恶意”、“破坏”或“其他”行为是为法律所不容的行为呢?尽管互联网条款已进行了类型化列举, 但在适用时若唯文义论, 恐导致与竞争法初衷相悖的结果。故而本文尝试解读判别互联网商业竞争行为正当性的逻辑构架。

  三、互联网商业竞争行为正当性判别的逻辑起点

  相较于修改前的反不正当竞争法, 10新法第2条的修订体现了商业竞争制度的现代化转变。第一, 注重保护市场竞争秩序。新法下的不正当竞争行为, 涉及的不正当因素包括:扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益。在措辞中将“市场交易”修改为“竞争秩序”, 并且放在保护权益之前, 突出了市场中的竞争元素。可见, 反不正当竞争法的根本目的是维持公平的竞争秩序, 只有破坏公平竞争秩序、损害公共利益的行为才具有该法上的可责性。

  第二, 注重保护消费者权益。传统竞争法的保护对象是诚实商人, 即关注竞争者已有市场和利益, 故而以传统思路分析商业行为是否正当时, 常常以诚实的商业习惯作为主要评价标准。随着《巴黎公约》里斯本修订会议和《反不正当竞争示范条款》相继突破竞争者利益保护的限制从而扩张法益保护范围, 消费者利益也逐渐成为世界公认的可寻求救济的法益。11《反不正当竞争示范条款》在放弃将竞争关系作为不正当商业行为认定条件的同时, 指出, 《巴黎公约》“省略不提行为必须为竞争行为这一条件清楚地表明, 消费者亦要保护。”12我国在新法修订时加入了保护消费者权益的价值目标, 也反映了竞争法现代化转变的内在要求。13诚如新浪诉脉脉不正当竞争纠纷案中, 二审法院强调, 在互联网时代, 保护用户信息是衡量经营者行为正当性的重要依据, 也是反不正当竞争法意义上尊重消费者权益的重要内容。14同时, 虽然在该案中, 二审被上诉人 (一审原告) 胜诉, 但法院仍鉴于其对用户隐私信息数据保护措施不到位提出批评, 并倡议网络运营者在采集运用用户数据时应履行必要的管理义务。

  事实上, 这两者是相互联系和渗透的。毋庸置疑, 保护诚实经营者是反不正当竞争的逻辑起点;然而, 在现代竞争法背景下, 在考虑保护诚实商经营者时, 对消费者利益的考量不可或缺。一方面, 经营者相互竞争的终极目的是为争夺消费者, 若绕开消费者去评判诚实的商业习惯或商业行为的正当性必然会有失偏颇。同时, 有些商业行为 (如仿冒混淆行为) 较另一些商业行为 (如商业贿赂行为) 消费者元素显得较为突出, 对前者而言, 评判其行为正当性时加入消费者利益因素更富有意义。一般地, 互联网商业竞争行为中, 消费者的参与度对其市场竞争机制的影响重大。15因此, 在此类行为正当性判别中, 对消费者利益的考量是不可或缺的。

  四、竞争关系的判别

  (一) 竞争关系的扩张解释与存废

  传统路径上, 对不正当竞争行为的认定首先要求行为人与受损害者之间存在竞争关系。这源于对《巴黎公约》立法本意的认同与遵从。《巴黎公约》第10条规定, “本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护”、“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”, 其本意是规范市场竞争关系, 即制止具有同业竞争关系的竞争主体违反诚实的商业习惯为不正当竞争行为。16但商业模式的变化使得非直接竞争关系的主体在商业行为中产生利益关联, 即违反诚实商业习惯的主体会导致非直接竞争方的利益损害。因此, 同业竞争关系的要求越来越成为规范非直接同业者竞争行为的障碍。为保护公平贸易秩序, 成员国开始寻求对竞争关系的扩张解释, 即只要求不正当竞争行为与贸易有关, 而不再局限于存在直接竞争关系。

  此发展变化使得《反不正当竞争示范条款》明确了不正当商业行为不再以存在直接竞争关系为前提。该文件在对《巴黎公约》第10条提到的“竞争行为”进行了注解, 即“[《巴黎公约》第10条]第1款 (a) 项没有规定行为必须为竞争行为这一条件。这意味着本示范规定亦适用于从事某行为的当事方与因该行为而利益受损的当事方之间并不存在直接竞争的情况”。17放弃竞争关系的要求也反映了保护消费者权益的价值选择。

  这种竞争关系的扩张解释乃至弃置体现在许多国家的竞争法中, 如德国、比利时、荷兰等国。我国的司法实践也逐渐摆脱了狭义竞争关系要求的桎棝。虽然我国法院在判定商业行为正当性时一贯要求竞争关系的判定, 但对竞争关系边界的不断扩张是不可否认的事实。例如, 最高人民法院在全国法院知识产权审判工作座谈会上曾强调, “认定不正当竞争, 除了要具备一般民事侵权行为的构成要件外, 还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”18同时也指出, 竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务, 但若经营业务虽不相同, 其行为违背了反不正当竞争法规定的竞争原则, 也可以认定具有竞争关系。显然, 最高人民法院既不愿舍弃竞争关系的要求, 也不愿将其束缚在同业竞争关系的范围内, 而措辞中的“行为违背…..竞争原则”已经表明其更关注商业行为本身的可责性。

  最高人民法院的态度在此后各地法院的判决中也得到了充分地体现。例如:在金山猎豹浏览器不正当竞争纠纷上诉案中, 北京市一中院认为, 竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争, 亦不取决于是否以属于现实存在的竞争关系, 而取决于该行为者是否因其获得现实或潜在利益而其他经营者经营利益因此受损。19在爱奇艺诉“极路由”一案20中, 法院认为, 极科极客公司在本案中是以强行改变爱奇艺公司经营模式的方式向网络用户提供服务, 其是以损害他人利益的方式自身获取利益, 使本不存在竞争关系的爱奇艺公司和极科极客公司产生了竞争关系。可见, 法院为拓展竞争关系的边界下足了功夫。但这些都只说明一个事实, 商业行为的正当性认定应着眼于行为本身, 而非执着于行为者与受损害方的竞争关系。

  (二) 竞争关系的多样性

  在法院以竞争关系作为商业行为正当性认定前提的背景下, 有必要讨论影响竞争关系的表现形式。在实践中, 尤其是新商业模式出现时, 不正当行为人与受损害人之间的关系也呈现出新的多态性。

  第一, 不正当竞争行为人的业务范围与受损害人的业务范围只呈现一部分交集, 且各自业务的外在形式可能也有所差别。在该交集范围内, 可认为两者具有直接竞争关系。比如, 新浪诉脉脉不正当竞争纠纷案中, 法院认为, “尽管新浪微博不仅是向用户提供创作、分享和查询的社交媒体平台, 还是向众多第三方应用提供接口的开放平台, 而脉脉软件主要是一款职场社交应用, 且新浪微博分别有网页版和移动客户端软件, 脉脉软件仅为移动客户端软件, 但这些外在形式的不同并不影响双方都提供网络社交服务的实质。同时, 双方用户群体、业务模式、经营范围都存在交叉重叠……双方在对相关用户社交信息的使用等方面存在竞争利益, 具有竞争关系。”21

  第二, 不正当竞争行为人的业务范围与受损害人之间不存在直接交集, 但双方在广义竞争关系的解读下构成竞争关系。在前部分所述的广告屏蔽案中即是这种情形。广告屏蔽软件开发者与视频网站的业务模式与经营范围有明显不同, 但其针对同一消费者群体, 广告屏蔽软件开发者以损害他人利益的方式获利, 从而形成竞争关系。

  第三, 不正当竞争行为人将正当行为或非商业行为与不正当商业行为融入同一商业模式或产品。比如, Adblock Plus是一款在Chrome和火狐浏览器上最为流行的广告拦截插件。而这款软件是开源的、免费的, 屏蔽广告的清单由用户自主设定, 但其初始设定被大多数用户接受认可的“白名单”是开源且由用户共同维护。用户在浏览网页时, 如果内容不符合“白名单”, 该内容就不会下载, 也不会出现在白名单上。因此, 许多互联网公司都希望自己推送的互联网广告进入“白名单”。Adblock Plus官方文档显示, 该公司有权向大公司提供收费白名单服务, 费用是用于维护其过滤列表。22德国法院在司法判例中指出, 要判定竞争关系时要区分商业行为和非商业行为。如上述开源免费的广告拦截插件和“白名单”要区别对待。23广告拦截插件因其是开源免费的, 并未以营利为目的, 也未因此获利, 故而并非是商业行为, 自然也不构成不正当竞争行为;但“白名单”是收费服务, 软件开发商为此获利, 所以“白名单”服务构成商业行为, 从而与广告商形成竞争关系。

  五、影响互联网条款中行为正当性判别的因素

  (一) 消费者利益因素

  早在2009年最高人民法院在山东省食品进出口公司等与青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案中就已提出, 在互联网行业中适用《反不正当竞争法》应秉持谦抑的司法态度, 除需符合一般商业行为正当性判别的条件外, 还需满足以下条件:第一, 该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益;第二, 该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序, 从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性;第三, 对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为, 应首先推定具有正当性, 不正当性需要证据加以证明。24

  保护消费者利益是反不正竞争法的重要价值目标, 也是影响行为正当性认定的重要因素。若互从消费者权益保护视角, 往往需要审查商业行为是否限制了消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权或损害消费者的隐私权等。比如, 在百度诉搜狗手机浏览器流量劫持案、广告屏蔽案、360安全插标等案中法院均在消费者体验的提升或降低、是否产生误导与欺骗、行为是否是为保障消费者利益而采取的必要技术手段等方面进行了详细论述。具体地, 在新浪诉脉脉不正当竞争纠纷案中, 法院认为被告未经原告许可擅自抓取新浪用户教育信息和职业信息的行为, 侵害了消费者的知情权、隐私权等权益, 其行为不具正当性。再如, 在广告屏蔽案件中, 虽然中国法院与德国法院、美国法院在审判结果上大相径庭, 25但对消费者权益保护的态度是一致的。德国法院认为, 视频网站投放大量广告, 分散用户注意力, 造成网速负担, 并具有一定安全风险, 而屏蔽软件恰恰可以提升用户体验。因此, 广告屏蔽软件是否正当的关键在于是否赋予用户选择权, 即安装、使用、卸载软件均出于消费者的自由意志。故在德国, 大多广告屏蔽软件得到了法院的支持。26同样地, 在美国, 法院认为, 广告屏蔽软件使得计算机用户对其所接收到的网络内容具有了更大的控制权。因此从公共利益保护和用户选择自由的角度出发, 法院明确支持了软件开发商的行为。27在中国, 虽然提供广告屏蔽软件基本被认定为不正当竞争行为, 但亦是从消费者利益视角考虑, 即, 虽然从短期来看, 屏蔽功能可提升用户体验, 但目前视频网站缺乏多元运营模式的情形下, 最终会对行业发展造成阻碍, 用户的利益也终将受损。

  需要指出的是, 在判断是否产生误导与欺骗时, 应采用理性消费者标准。基于互联网时代中网络消费者技术敏感度强的特点, 应该相信消费者具备鉴别优劣的能力。网络产品或服务上的细微差别和性能上的任何改进, 都可能被网络用户迅速捕捉到, 并做出重新选择产品或服务的决定, 毕竟安装和卸载一个软件对消费者而言, 成本很低。28

  (二) 行为人主观过错因素

  互联网条款的三项法定不正当竞争行为类型与一项兜底条款都要求行为人主观过错因素。在第一项中“未经其他经营者同意”、“强制”、第二项中“误导”、“欺骗”、“强迫”、第三项中“恶意”、第四项中“妨碍”、“破坏”等措辞已明示互联网不正当竞争行为须具备出行为人主观过错因素。对主观过错的考量, 有如下影响因素:

  第一, 以竞争秩序为视角, 审查行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。互联网行业有其特有的市场行为规范。若对市场大多数主体而言, 该行为是违反诚实商业道德的行为, 则该行为具有可责性。但是, 在适用《反不正当竞争法》互联网条款时, 要注意保持司法克制的理念, 把能以市场调节的关系留给市场机制解决。在新《反不正当竞争法》出台前, 一些法院奉行“非公益不干扰原则”, 让互联网产品在法律的庇护下“独立”发展, 使得反不正当竞争法产生对市场过分干涉之嫌。29值得强调的是, 市场具有天然对抗性, 无论是商业模式还是技术手段, 只要不违反公认的商业道德、不会引发恶性竞争, 法律无需干预。若以法律为互联网企业建立完全封闭的体系, 将削弱用户的选择权。30

  因此, 当新商业模式冲击既有模式时, 前者并不必然违反诚实信用原则或公认商业道德, 因为冲击结果为市场对抗性使然, 且商业模式本身并非法律所保护的法定权利。一旦某种商业模式获得法律保护, 那么新商业模式就将面临侵权的风险, 可想而知, 这不符合市场推陈出新的规律, 也不利于商业模式创新。因此, 合法的商业模式不享有免于竞争的特权。31在“海带配额案”中, 最高人民法院陈述了这一观点:“在反不正当竞争法上, 一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益, 但本身并非一种法定权利。”32这种观点阐述了判断竞争行为是否合法的正确路径。遗憾的是, 随后的一些判例并未坚持该案的思路。相反, 法院在将某些商业模式认定为具有合法性和可保护性后, 以一般侵权行为的判断思路来认定竞争行为的合法性或违法性。在腾讯诉360不正当竞争纠纷案和合一公司诉北京金山安全软件公司不正当竞争纠纷案中, 法院均持这一观点, 认可免费平台与广告增值服务相结合的商业模式是正当商业利益, 应该得到保护。这种思路在某种程度上受到了知识产权侵权认定方法的影响, 33却并非不正当竞争法上的正确方法。34商业模式的优胜劣汰是商业竞争的结果, 市场选择是最佳的判断方法, 司法此时应持谦抑的态度。除非在特定行为违反法律、商业道德或者损害公共利益的情形下, 司法才应介入调整。

  同样地, 当新技术妨碍市场既得利益时, 也不必然违反诚实信用原则或公认商业道德。对主观过错的判断, 可以参考技术中立原则。技术中立原则确立于索尼案, 美国最高法院在判决中指出, 若相关技术广泛应用于合法的、非侵权的目的, 该技术的提供者不承担此后基于该技术引发的侵权责任。这是对新技术的鼓励, 因为当技术具有“实质性非侵权用途”时, 技术本身无过错, 即使日后被用于侵权用途, 也应归责于实际使用者, 而非技术提供者。正如上文中所提到的, 最高人民法院曾指出, 对于互联网中利用新技术手段的竞争行为, 应首先推定具有正当性, 不正当性需要证据加以证明。相反, 若该技术手段是行业所公认排斥的对象, 则需规制, 如:强制使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置, 使用户登录目标网站时, 跳转至其设置的流量劫持网站。

  第二, 以竞争者利益为视角, 考量是否故意妨碍特定竞争者的竞争行为。故意妨碍主要是指行为人对竞争对手商业行为实施的恶意妨碍, 一般具有针对性。市场中竞争者相互妨碍是正常的, 就如高铁开通以后, 对公路运输形成了一定程度的“妨碍”, 这是产品更新、服务提升带来的必然结果。互联网条款中的“妨碍”是具有主观恶意的妨碍, 一般体现为专门针对特定网络产品或服务的行为。在我国扣扣保镖案和百度插标案中, 法院认为被告开发的产品是针对原告特定的产品或服务, 直接损害了原告的商誉或竞争优势。但在广告屏蔽案中, 广告屏蔽软件并未直接针对特定的网站经营者来设置屏蔽对象, 且用户有权自主决定是否使用该软件和屏蔽的对象, 因此很难满足针对特定网站经营者的故意要件。而且, 从一般广告拦截软件的工作机制看, 主要是通过改变浏览器与视频网站软件之间的调用条件, 从而实现屏蔽视频网站软件贴片广告, 但拦截软件的运行过程并没有改变或修改视频网站的视频内容或视频软件本身。35德国法院对此问题还作了进一步的论述, 说明开发屏蔽软件的主要目的并非是将广告商排除出市场, 相反, 他们和广告商是互生关系。因为只有广告商的繁荣, 屏蔽软件开发商才有商机。因此, 德国法院认为, 经营者提供的产品损害了其他经营者的利益, 并不当然构成故意妨碍, 只有当前者行为具有特定的恶意针对性, 才具有主观上的过错。举例说明, 在广告屏蔽的攻防战中, 屏蔽软件经营者不断针对广告商的反屏蔽措施升级更新其屏蔽软件, 此时的屏蔽软件经营者就具有了特定的针对性。36再如, 一个企业利用商业优势迫使消费者或竞争者作出本不会作出的商业决定, 那么这种胁迫行为是恶意的。37

  (三) 利益平衡因素

  反不正当竞争法的价值取向是维护公平的竞争秩序和消费者权益, 而并非保护经营者的既得利益。为了增进消费者福利, 反不正当竞争法应该鼓励竞争, 满足消费者的对创新的需求、尊重其对消费自主权的渴望。若一味保护经营者的既得利益, 打压新的市场经营者, 可能导致现有经营者不思进取、从而减少消费者福利。因此, 在认定行为正当性时, 也应将利益平衡作为考量因素, 综合考虑各方市场策略的多样性、生存空间等。例如, 德国在广告屏蔽案中并未给广告商投射过多的同情, 因为法院认为, 广告商还有许多商业方法可以用于缓解或消除广告屏蔽带来的冲击, 比如采用视频收费服务模式、或采用技术手段实现反广告屏蔽的攻防战等。事实上, 这些方法的确已被一些商业主体所采用。比如, 广告拦截插件服务公司Adblock Plus屏蔽了Facebook投放的广告, 于是Facebook公布了新的页面广告呈现措施, 让广告拦截插件失效, 强行展示广告。随后, Adblock Plus又宣布, 他们推出了“反反广告拦截插件”的更新, 称Facebook的反广告拦截措施终结。38再如, 一些网站已推出了视频付费免广告与免费加广告合并的经营模式, 也吸引了许多愿意付费提升体验的用户。再如, 广告的投放方式可以多元化。《纽约时报》和《华尔街杂志》等采用了纯广告模式;在那里, 广告就如同一篇文章一样呈现在读者面前, 精彩有趣的广告也颇有市场。39若面对新商业模式时, 现有经营者缺乏开拓寻找替代商业方法的热情, 而一味依赖法律的庇佑, 则法律的作用未免过犹不及。

  (四) 损害后果因素

  反不正当竞争法下的不正当商业行为, 是以造成损害为前提的。无损害即无不正当性, 有损害时才判断是与非。所以, 以该法的思维方式, 要判别互联网商业行为的正当性, 必然要考虑该行为是否对其他经营者造成了损害。对于不会造成损害或只会造成轻微损害的行为, 反不正当竞争法不宜干预。在百度诉搜狗手机浏览器流量劫持不正当竞争案中, 二审法院认为, 搜狗手机浏览器在浏览建议中设置垂直结果, 且垂直结果导向自营网站的行为, 对搜索引擎的利益影响很小, 但却可以有效减少用户的时间成本, 因此认定该行为未构成流量劫持。40

  六、结语

  《反不正当竞争法》互联网条款下, 判别商业行为的正当性应立足于现代竞争法的价值取向, 体现维护市场公平竞争秩序、保护经营者、消费者和社会公众利益的考量。互联网条款的适用与其他反不正当竞争条款的适用一样, 应秉持谦抑和司法克制的理念, 将能交给市场机制解决的问题留给市场自行优胜劣汰。竞争法的现代化转变已将违法规制聚焦于不公平商业行为本身, 而非局限于传统的同业竞争关系。判别互联网经营行为的正当性应遵循竞争法上侵权判定的思路, 而非侵权责任法上一般侵权行为的判定思路;同时, 在充分认识现代网络科技和商业环境的基础上, 综合考量消费者利益因素、主观过错因素、利益平衡因素、损害后果因素等多元因素。

  注释:

  11.《反不正当竞争法》第12条。
  22.山东省高级人民法院 (2010) 鲁民三终字第5-2号。
  33.北京市高级人民法院 (2013) 高民终字第2352号。
  44.最高人民法院 (2013) 民三终字第5号。
  55.北京市高级人民法院 (2011) 高民终字第2585号。
  66.北京市第二中级人民法院 (2004) 二中民终字第02387号。
  77.北京市第一中级人民法院 (2014) 一中民终字第3283号。
  88.扣扣保镖案终审宣判, http://news.163.com/14/0228/04/9M55MRQL00014AED.html.
  99.迅雷诉超级兔子, 民间软件的悲哀, http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b7621c90100ca4g.html, 2018年3月5日访问。
  1010.1993年《反不正当竞争法》第2条规定, “本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为”。
  1111.《反不正当竞争示范条款》第1条第1款 (b) 总则中规定, 凡遭受或可能遭受不正当竞争行为损害的自然人或法人, 均应有权得到救济。
  1212.《反不正当竞争示范条款》关于第1条第1款 (a) 项的注释1.06。
  1313.孔祥俊:《论反不正当竞争法的现代化》, 载《比较法研究》2017年第3期。
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  1616.《巴黎公约》第10条第2款。
  1717.《反不正当竞争示范条款》关于第1条第1款 (a) 项的注释1.06还对此种情形进行了举例解释:当某驰名商标由非该商标注册人的主体用于不同类商业时, 即使该使用者与商标持有人间不存在直接竞争关系, 但使用这一商标与竞争相关, 因为使用者不公正地获得了优于未使用该商标的竞争对手的优势。
  1818.曹建明:《知识产权司法保护力度, 依法规范市场竞争秩序-在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》 (2004年11月11日) , http://www.fengxiaoqingip.com/jieshi/zscqsfjs/20111031/6676_2.html, 2018年3月6日访问。
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  2828.薛军:《小心被互联网“流量劫持”劫持》, http://tech.chinaso.com/detail/20160121/1000200032831521453341278036327979_1.html, 2018年2月20日访问。
  2929.在“非公益不干扰原则”下, 网络服务经营者只有在特定情况下才可以不经其他互联网产品或服务提供者同意, 干扰他人互联网产品或服务的运行, 但要确保干扰手段的必要性和合理性。
  3030.在“《反不正当竞争法》可能在互联网赛道中跑偏了”一文中, 作者举例说明温和的技术对抗手段是业内通常做法:“淘宝和天猫开发一键向微信分发商品链接和阿里红包的功能。微信采取技术手段屏蔽商品链接和红包, 阿里则采取锻炼和口令等设计反规制。在这个场景下双方都是通过合理手段对抗, 手段和结果都是温和的。”https://www.sohu.com/a/202764649_115207, 2018年3月5日访问。
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  3535.董慧娟、周杰:《对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑》, http://www.iprcn.com/IL_Lwxc_Show.aspx?News_PI=2514, 2018年2月18日访问。
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  3737.Oberkabdesgerucht Koln[OLG][Cologne Court of Second Instance], Case No.6 U 149/15, p.15 (June 24, 2016) .
  3838.Facebook选择与广告拦截工具正式开战, 究竟谁更胜一筹?https://www.sohu.com/a/110275554_116131.
  3939.Russell Miller, Liberation, Not Extortion:The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law, Washington&Lee Legal Studies Research Paper Series, No.2017-15.
  4040.北京市高级人民法院 (2017) 京民终5号民事判决书。

    [1]刘文琦.《反不正当竞争法》互联网条款下商业行为正当性判别[J].电子知识产权,2018(08):41-49.
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