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探究电子支付对传统金融法的挑战和影响

时间:2019-11-28 来源:未知 作者:乐枫 本文字数:12853字

金融法论文独家整理范文10篇之第七篇:探究电子支付对传统金融法的挑战和影响

  摘要:电子支付的出现是支付结算史上的一次革命性变化, 不仅革新了传统的支付方式, 而且对传统的法律规则也提出了挑战。因此, 对电子支付进行立法规制就显得十分紧迫。运用历史分析方法对支付方式的嬗变过程进行梳理, 从中可以抽象出支付方式发展到电子支付阶段以后的主要特点。这些特点也正是电子支付对传统金融法构成挑战的根本原因。电子支付对传统金融法的挑战和影响主要体现在支付结算法、中央银行法、票据法、金融监管法等几个具体的领域, 而这些挑战和颠覆既是对电子支付进行法律规制的必要性也是其相关制度构建的出发点。对电子支付进行法律规制应遵循"理念--原则--制度"的进路, 而具体制度规则的构建应在"主体--行为--责任"的框架下展开。

  关键词:支付方式; 电子支付; 法律规制

  Abstract:

  The appearance of electronic payment is a revolutionary incident in the history of payment and settlement, which not only reforms the traditional payment system, but also raises challenges to the existing legal rules and regulations. By employing the historical analysis method, this paper sorts out the historical evolution process of payment system and summarize the features of the electronic payment. Features such as digital informationization, virtualization and paperlessness of electronic payment are the essential reasons for its challenges to traditional financial law. Challenges such as measures for payment and settlement, central bank act, negotiable instruments law and financial regulation law make it necessary for us to carry legal regulation, and regards it as the starting point of related system construction. The general legal regulation should follow the idea-principle-system approach, while the specific rules should be developed under the subject-behavior-responsibility framework.

  Keyword:

  methods of payment; electronic payment; legal regulation;

金融法

  电子支付是伴随着计算机和通信技术的发展而产生的, 电子支付的出现使原有的证券化支付体系中产生了无纸化的支付体系。电子支付是电子商务发展中资金流的重要组成部分, 电子支付方式的广泛运用, 为电子商务的发展提供了更为广阔的市场, 对加速电子商务的发展产生了深远的影响。电子支付作为一种新型的支付方式, 基于传统经济和支付方法生成的法律制度在调整这种新型支付方式时, 就必然要面临种种新问题和新挑战。在电子支付中呈现出了许多不同于传统支付方式的特点, 其中支付手段的数字信息化、支付方式的虚拟化、支付工具的无纸化、支付系统的开放性等特征都不同于传统支付方式。传统金融法中规制支付结算的内容是建立在传统支付方式上的, 面对电子支付所带来的新变化, 传统的金融法律规范明显滞后, 这在支付结算法、中央银行法、票据法、金融监管法和金融消费者保护等诸多领域都有所表现。

  电子支付的出现要求在法律上有新的制度供给, 因此, 理清电子支付在适用金融法过程中的问题, 调整传统法律的适应性就显得尤为紧迫。分析支付方式的历史发展及电子支付的特点, 对电子支付进行法律规制应遵循"理念---原则---制度"的规制进路。基于我国社会历史及现有法律制度因素的考量, 电子支付具体法律规则的构建应在"主体---行为---责任"的框架下展开。

  一、支付方式的历史嬗变及其特点

  (一) 支付方式的历史发展脉络

  支付起源于商品交易的需求。人类最早的商品交易形式是物物交换, 早期的支付方式也就是以物易物的商品支付 (1) , 这种方式虽然直接, 但是效率低下, 相对复杂, 难以对商品的价值进行统一的评估, 加之商品生产发展后, 产品交换的种类日益繁多, 商品支付逐渐不能满足商品交易的需求。基于上述原因, 后来出现了贸易媒介的一般等价物---贵重金属。当支付工具逐渐的集中于易于保存和携带的金银等一般等价物上时, 这些贵金属就逐渐演变为金属货币。货币的产生是支付历史上的一次重要变革, 标志着支付工具由商品演变为货币。金属本身是一种商品, 兼充当了一般等价物---货币, 所以由金属货币充当的支付工具本身仍然具有价值。此后随着交易媒介的进一步发展, 其与自身的价值不断分离, 逐渐形成了现代意义上抽象的信用货币---纸币。纸币不同于金属货币, 其本身并没有任何价值, 完全是一种价值符号。在由金属货币演变为信用货币以后, 纸币承担了支付职能, 这标志着支付方式进入了信用支付, 是支付历史上的第二次变革。随着商品经济的不断发展, 地区间商业交流促进了统一市场的形成, 为了更为便捷安全的完成商品交易中的资金流动, 解决货币支付中的距离和时间问题, 出现了货币的证券化形式---票据。同时, 银行业的迅速发展, 也使得票据成为现金之外最主要的支付工具, 特别是在商业活动中多以票据的方式来完成资金的支付, 由票据代表货币的价值并承担货币的支付职能。票据为代表的非现金支付工具的出现是支付历史上的第三次变革。

  计算机及网络技术的出现为支付方式的第四次革命提供了契机。20世纪50年代计算机作为辅助手段开始应用于金融支付结算。80年代后期在支付领域开始了电子化, 逐渐出现了自动柜员机 (ATM) 、销售终端系统 (POS) 等专线系统。90年代开始出现了电子金融, 互联网技术的发展使得网络支付出现并成为电子支付中更为新型的方式。在电子支付的网络化阶段, 是基于互联网形成的金融支付服务活动, 参与方开始利用开放式的互联网进行支付[1].当计算机与通信技术和金融创新不断发展并相结合以后, 金融领域中已经能用计算机存储的数据来表示资金了, 这在支付结算体系中是一个具有里程碑式的发展, 传统的支付结算体系中产生了电子支付。 (2) 在电子空间中, 现金、票据的流动转变成了计算机网络中的数据信息的流动。电子支付的出现是支付历史上的第四次变革。电子支付经历了三个阶段, 即计算机辅助传统支付阶段、支付方式的电子化阶段和支付方式的网络化阶段。我国电子支付技术虽然起步较晚, 但发展速度十分惊人。根据CNN-IC第41次《中国互联网络发展状况统计报告》发布的数据[2], 截至2017年12月, 我国使用网上支付的用户规模达到5.31亿, 较2016年底增加5 661万人, 年增长率为11.9%, 使用率达68.8%;其中, 手机支付用户规模增长迅速, 达到5.27亿人, 较2016年底增加5 783万人, 年增长率为12.3%, 使用比例达70.0%.

  梳理支付方式发展的历史脉络可以看出, 支付方式经历了四次变革, 第一次是金属货币的出现改变了商品支付的方式, 第二次是纸币的出现标志着信用支付方式的开始, 第三次是票据的出现开创了非现金支付工具的应用, 第四次变革是电子支付的出现, 开始了无纸化的支付方式。支付方式的四次变革基本展示了支付方式的历史嬗变过程。

  (二) 传统支付方式向电子支付发展过程中呈现的特点

  由于电子支付方式的出现, 给传统的支付方式带来了许多变化, 总结这些变化, 其中呈现出的主要特点有以下几个方面:

  一是, 支付手段上, 从直接的货币票证的实体流转到依赖数据信息的传递, 电子支付手段实现了数字信息化。传统支付是通过现金和非现金的纸质化手段进行的, 是由现金的流转、票据的转让和银行的汇兑等来完成款项交付。无论是现金支付还是票据支付都是货币和货币证券所代表一定价值的货币物理实体的流转[3].而在电子支付中, 是以数字信息化的手段进行款项的交付, 是将用于支付的资金用数字化的形式表示出来, 再通过电子数据信息的传输来完成支付。由数据信息传输来代替原有的货币及其货币证券的实物转移, 支付的发生仅仅是通过这些数据信息的改动加以完成的, 并不出现现实的纸币或者票据的转移。

  二是, 支付方式上, 从物理介质发展到虚拟网络, 电子支付在方式上是虚拟化的。从上述支付方式的历史嬗变中考察, 不难发现电子支付是伴随着计算机和信息通讯技术的发展, 从传统物理介质的支付发展而来的。在传统支付方式下, 支付行为一般都发生在有物理实体的营业厅内, 并且是在真人之间面对面进行的。电子支付产生以后, 开始以计算机技术为辅助, 后来以通讯信息网络为手段, 使支付行为发生在虚拟空间中, 通过电子方式进行货币支付和资金转移。电子支付中突破了现实空间的物理介质, 在电子化空间中即时发生, 通常是人机交互, 从而具有虚拟形态的特征。在这个虚拟空间中, 由于整个支付过程都是无形化的, 所以传统中的面对面的信用关系也因此而被虚拟化了, 形成了虚拟的信用关系。

  三是, 支付工具上, 从纸票发展到了电子信息载体, 电子支付工具实现了无纸化形式。传统支付工具主要有现金、票据等, 在计算机技术应用于金融领域以后, 银行在一定程度上将现钞、票据等实物表示的资金转换为用计算机中储存的数据所表示的资金, 在支付实践领域中衍生出各种各样的电子支付工具, 如电子支票、电子货币、电子信用卡等。这些新兴的支付工具各有自己的特点和运营模式, 但有一个共同的特点就是无纸化, 它们通过一定的载体将货币价值以电子信息的方式加以存储, 并能通过计算机或网络的使用来支付其资金。目前, 大多数的电子支付使用的是电子符号系统和电子信用卡、电子支票以及电子货币。

  四是, 支付系统上, 由封闭式系统向开放式网络发展, 电子支付系统具有开放性。电子支付以计算机及网络系统为基础, 在数字化支付环境中, 超越了一般意义上的时间和空间, 具有极强的开放性。从总体上讲, 电子支付系统的建立首先由单机处理到银行内部联机作业, 即建立内联网, 再由内联网发展到外联网, 外联网是连接银行之间以及经常与银行打交道的机构的网络, 具有一定的开放性。目前电子支付系统向完全开放的互联网方向发展, 网上支付发展迅猛, 但由于网络支付的技术安全条件还不成熟, 通过互联网支付完成的交易额所占比例较小[4].

  二、电子支付对金融法的挑战

  由于电子支付的出现, 在原有的证券化支付体系中产生了一个数字化的支付体系。全新的电子化支付运营模式不仅对传统电子支付结算的规制方式产生了冲击, 同时对金融法的其他领域也发生了较大的影响。

  (一) 支付结算法

  传统支付体系以票据为主要的支付方式, 是证券化了的支付体系, 是在民事权利证券化的背景下展开的。电子支付工具的出现使得原有的证券化的支付向数字化支付发展, 数字化的支付体系是建立在民事权利虚拟化背景下的。基于这种差异, 对电子支付的法律规制与传统支付结算法会有不同之处。

  首先, 支付结算业务由金融机构垄断经营的局面被打破。我国《支付结算办法》和《商业银行法》都规定银行是从事支付结算业务的中介机构。 (1) 可见, 支付结算业务传统上基本上是由银行垄断经营的。但是由于电子支付结算需要中介性技术服务商的支持, 特别是电子商务的迅猛发展, 第三方支付企业的崛起 (2) , 传统金融机构支付结算业务的专营权已经被打破。对银行垄断的打破, 首先就从支付领域开始了。这不仅对支付结算法是一个挑战, 而且对金融法学理论都是一种冲击, 这其中出现了由银行信用向社会信用和个人信用的不断发展。

  其次, 传统支付结算法律规则受到影响。电子支付方式不同于传统支付方式, 规制传统支付结算工具的支付结算法显然无法适用于新型的电子支付方式。电子货币的发行、传输、回赎等在传统支付结算法中找不到规制依据。第三方支付的出现更是全新的领域, 其支付主体本身不是金融机构, 特别是运营模式及所提供的网上支付业务均与传统支付不同。第三方支付的市场准入、支付平台交易金额的限制、客户沉淀资金以及托管账户等问题, 均无法适用传统的支付结算法律规范。面对电子支付中的新型支付工具, 传统的支付结算法存在着滞后性, 很多领域中都存在着立法空白。因此, 通过新的立法对电子支付进行补白性的法律规制已显得十分紧迫。

  (二) 票据法

  票据法在传统金融法学中是一门相对独立的分支学科;在商法中, 票据法也是非常重要的一个组成部分。考察支付结算的发展历程可以看出, 由现金支付为主过渡到非现金支付为主, 在非现金支付中又由证券化的票据向无纸化的电子支付发展。就目前来说, 电子支付越来越占据重要地位, 成为支付结算中的主力军, 这就会改变原有的票据作为主要支付方式的局面, 从而使票据法原有的地位受到挑战, 包括电子支付、票据等其他支付方式在内的支付结算法必将替代票据法而成为金融法学以及商法学的一个主要分支。

  除了票据法的地位受到挑战之外, 电子支票的无纸化与传统票据法律规则本身也产生了较大冲突。电子支票的签发、兑付、托管、认证以及与纸质票据的转换均是对现行票据法的挑战。票据法中的票据行为是以书面形式作出的, 而电子支票采用的是无纸化的电子方式[5], 本身隐含着加密电子信息, 需要进行电子签名, 最终是通过数据电文信息传递来完成整个支付过程的;票据法中对纸质票据签名盖章的要求, 在电子支付的无纸化条件下也难以实现;电子支票的合法性是通过数字签名和自动验证技术来确定的;此外, 在纸质票据支付中, 印花税要求纳税人必须在应税凭证上粘贴印花税票, 但是电子票据由于无纸化的特点无法采取这一方式。这些问题要求协调《票据法》、《电子签名法》、《票据管理实施办法》等的规定, 完善《电子商业汇票业务管理办法》、《电子商业汇票系统管理办法》等在内的一系列配套制度, 明确电子票据当事人的权利、义务, 规范系统的准入、退出、运营、监管和危机处置[6].

  (三) 中央银行法

  电子货币是电子支付工具中的高级形式, 产生较晚但发展迅速, 随着电子货币的广泛使用, 对中央银行的货币垄断发行权、货币政策的制定和实施等都产生了较大的冲击。

  目前, 对电子货币是否具有货币的法律属性有不同的观点 (1) .支付工具与货币形态并非一一对应关系, 电子货币是作为一种支付工具发展起来的, 而且就目前电子货币的使用来看, 它只是作为一种支付工具执行着货币的支付职能。虽然电子货币只是执行着货币的支付职能, 但是支付结算也会影响银行的货币经营和信用创造。由于电子货币能够部分替代流通中的货币, 加快了货币流通速度, 从而导致货币需求的减少。电子货币发行的数量、用于实际支付的比例以及流转次数都将影响货币的供应量, 从而改变了货币的供求因素。电子货币使商业银行的信用创造与准备金的数量相脱离, 会造成中央银行存款准备金的数量无法对货币供应量产生直接的影响。此外, 给货币政策传导机制也带来冲击, 使得中央银行控制货币的能力大大降低。这些都会对中央银行的货币政策产生影响。

  目前, 电子货币的发行主体呈多元化的趋势, 商业银行、非银行金融机构以及一些非金融机构都可以设计和发行, 中央银行并不是电子货币发行的唯一主体, 加之电子货币也具有信用创造的功能, 这些都会导致中央银行货币垄断发行的权力受到威胁, 同时因发行货币取得的铸币税收入也将减少。从电子货币的发展趋势来看, 将电子货币的发行完全归于中央银行已不太现实。由于电子货币的发行主体不受限制, 发行电子货币及准备金也没有具体要求, 因此, 中央银行对电子货币给货币需求造成的影响难以预测, 如果还按照原有的货币运行理论制定货币政策就有可能增加货币政策最终目标的误差[7], 这就需要对电子货币的发行制度重新制订规范。显然, 控制准入, 限定电子货币的发行者, 并且控制电子货币发行范围和使用范围, 这样可将由此带来的电子支付风险减少, 便于规范管理[8].

  (四) 金融监管法

  电子支付也冲击着传统的金融监管制度。传统支付结算是在银行中完成的, 而目前的电子支付除金融机构之外还涉及非金融机构。对于非金融机构组织从事的金融增值服务行为进行监管的限度以及采用何种监管标准和规则都面临着一些新问题。电子支付中加密技术的使用, 也给金融监管带来了新的挑战。对于加密信息的来源、目的等内容, 监管机构很难获知, 也无法及时的调查与追踪, 这给监管机构的调查取证带了困难。

  电子支付发生在非物理介质的虚拟空间中, 在对电子支付进行金融监管时, 传统的常规监管方式的作用明显减弱。传统金融监管的主要监管手段一般是现场检查以及非现场检查, 在电子支付手段下, 支付方式的无纸化和即时性, 使得以纸质凭证为原始依据的现场检查和以报表规章为主要内容的非现场检查已不能适应电子支付的监管要求, 特别是原有现场检查的方式应该赋予新的内涵。电子支付是一种信息技术化非常强的新型业务, 对此, 现行的金融监管法律制度有必要作出新的具有针对性的矫正和重塑[9].针对这些法律上的不适应性, 有必要完善多层次、全面的第三方支付监管法律体系。

  (五) 金融消费者保护法

  电子支付依托于网络电子信息技术, 在电子支付中对消费者的保护也具有特殊性。电子支付的操作规则和业务流程都比现金和其他非现金支付方式复杂, 专业技术性更强。支付服务协议也往往是格式合同。因此, 相对于电子支付企业, 消费者处于弱势地位。

  电子支付方式下, 对消费者的传统权利保护赋予了新的内涵。在电子支付方式中必然要求开立电子账户, 而电子账户往往储存于计算机网络平台系统中, 在虚拟空间中除一般的技术问题之外, 也会出现被网络黑客入侵电子账户并对资金进行非法划拨, 其安全性会受到威胁, 是普通消费者所不会遇到的, 因此, 在电子支付中消费者的安全权的内涵和外延都受到了挑战。由于身份认证和数字签名在电子支付中的重要作用, 对数字签名认证服务商的责任也应加以明确规定, 以保证认证内容的真实和准确。另外, 由于电子支付数据信息化的特点, 使得保护消费者的隐私更成为电子支付中消费者保护的一项重要内容, 这要求银行和非金融服务机构必须对电子支付中消费者的数据进行保密并提供信息安全。目前电子支付中的消费者保护法律制度体系和维权程序不健全, 监管机制不足, 存在着客户信息被泄漏、服务协议不能有效维护消费者利益等问题, 这将最终会影响到第三方支付行业的发展[10].

  三、电子支付法律规制的进路

  面对电子支付给传统金融法所带来的上述挑战, 应加快立法积极应对, 以便对我国电子支付进行法律规制。

  (一) 法律规制的理念:安全与效率的考量

  为确保金融秩序安全, 维护金融业公平有效竞争, 保护金融消费者和社会公众利益及保证中央银行货币政策的实施, 有必要对电子支付进行法律规制。法律规制首先解决的应是立法理念的问题。从对电子支付规制的必要性来看, 其规制理念应当是安全和效率的考量。从美国和欧盟对电子支付的立法的不同态度也可以看出对安全和效率的不同选择 (1) .安全和效率在一定程度上存在相互的价值冲突。管制过严有损效率, 管制过松又危及安全。所以对电子支付的法律规制必须把握好规制的适度性, 既能促进支付结算的秩序安全又能促使其高效的运营。

  电子支付发展的最大障碍就是电子支付过程中的安全性问题。由于其虚拟化、数字化以及交易双方信息不对称等都增加了支付过程中的风险, 如网络病毒的传播、虚假网络的存在、个人信息的泄漏等问题频发。为保障电子支付的交易安全, 应赋予网上银行、电子支付服务商以及网络运营商等机构维护安全的义务和责任, 提供保障电子支付的安全性、可靠性的技术措施, 充分利用密码技术以及身份认证技术, 构建电子支付的安全系统。但是这些规则制订中应对各方主体的权利责任合理配置, 不能影响到电子支付运营中的效率。电子支付本身就是支付方式提高效率的产物, 是适应市场的需求而产生的, 如果规制过度就会有损于效率, 也就限制了电子支付本身的发展。因此, 效率也应当是电子支付立法中有必要遵循的理念。

  第三方支付方式的出现就是效率与安全需求相结合的产物, 为弥补安全性的不足, 第三方支付企业在商家和消费者之间具有信用保证的中介功能, 为电子支付的安全和信用提供了保障, 既满足了电子支付的高效运行, 又提供了相对较为安全的运营模式。从第三方支付的出现也可以看出电子支付对安全和效率二者的需求。因此, 在电子支付的法律规制中应当将安全和效率作为立法理念贯穿于规则的制订和执行之中。一方面, 应鼓励支持电子支付行业创新, 另一方面, 也应当及时跟进相应监管, 建立风险防范体系和预警机制。为提高沉淀资金利用效率, 可在制度上试点一定条件下允许沉淀资金的投资, 实现沉淀资金的有效增值。同时, 电子支付中一旦出现技术风险, 会给消费者带来损失, 应强化电子支付技术安全的法律规制, 针对支付机构的业务特点明确赋予其技术安全防护义务, 特别是移动端支付风险较高, 尤应加强移动支付的个人信息保护系统的完善。

  (二) 法律规制的模式:单一立法

  对电子支付法律规制模式的选择既要考虑我国社会历史因素、计算机网络和经济金融的发展现状, 更要考虑立法技术的因素。我国电子支付立法模式的选择应该立足于可行性原则及市场需求的基础之上采用单一立法模式。

  世界各国对电子支付的立法模式主要有两种:一种是统一立法, 将电子支付的法律规制纳入电子商务法中统一规制, 亚洲各国是统一立法的代表;另一种是增补立法, 电子商务法只解决电子商务的基本法律问题, 其他的电子支付问题都在现有法律基础上进行增补, 美国是增补立法的代表。纵观当今电子支付的两种立法模式, 美国的增补模式是建立在有完善的电子商务法基础之上的, 其电子商务法已对电子商务的基本法律问题进行了规范, 而我国缺少电子商务方面的基本立法, 电子商务的基本法律规范都没有, 通过增补立法来完善法律的成本太高, 效率低下[11].同时, 电子支付立法涉及的领域较多, 电子支付既是电子商务的一个部分又有别于电子商务基础交易关系;它也是金融法的一个部分, 同时还涉及网络法律关系。在各领域分别立法显得十分零乱, 协调成本过大。因此, 我国对电子支付的法律规制应采用单一立法的模式。

  传统的支付方式和新兴的电子支付并存的局面使得立法较为复杂, 但无论是传统的支付方式还是电子支付方式, 都是围绕着支付结算展开的, 目的都是为了清结债权债务, 只是具体方式不同而已, 而支付结算领域有其自身的相对独立性。基于此, 一方面应就支付结算领域的共同属性来完善我国现有的支付结算法律规范, 对人民银行原有的支付结算管理办法进行修订, 可节省立法成本;另一方面应就新兴的电子支付方式和工具进行单独立法。我国现有电子支付立法层次较低 (1) , 短期可以作权宜之策, 但从长远来看, 应制定一部统一的电子支付法, 以集中解决电子支付中的新情况和新问题。虽然单独制定电子支付法的难度较大, 但围绕电子支付结算体系展开, 依据主体---行为---责任的框架来安排各参与主体的权利义务规则, 在实施中更有利于执法和监管。

  (三) 立法规制的原则:技术性、平衡性、公平性

  构建一项法律制度的进路是从理念到原则再到制度。原则在立法过程和执法中都起着主导作用。电子支付法律规制所需要遵循的立法原则主要包括以下几个:

  1. 技术性特征原则

  支付结算制度体现了金融活动的技术性特征。金融活动技术特征是由金融业务的客观规律决定的, 任何人都没有能力对它进行任意的修改和否定, 否则就难以保证金融业的正常运行, 难以实现社会的整体金融利益[12].电子支付工具是人类高度抽象设计的, 具有非常复杂和严格的内在客观运行机制, 这些运行机制是不能主观地任意改变的。因此, 电子支付法律规范的制定与实施必须遵守和保护这些客观的业务特征, 按照金融业务特征来制定和实施。

  电子支付应按照技术要求实现支付的标准化, 从一定程度上来讲, 电子支付标准化规则的制定过程就是法律规则制定的过程, 完成标准化规则的制订就可以法律的形式加以确认。当然这种技术规则的制定要建立在可行性原则基础之上, 这就对电子支付环境提出要求, 只有电子支付的基础设施是可行的, 才能防止风险的发生, 也才能实现电子支付安全和秩序的要求。所以, 应当建立技术安全保障机制, 监测、审查、评估系统的技术风险, 并建立健全电子支付企业安全管理部门的职责, 将系统风险防范措施标准化和制度化。

  2. 利益平衡原则

  利益平衡原则是对电子支付中各参与主体的保护。电子支付方式较为复杂, 特别是网络支付的技术仍然是新兴的发展领域, 在对技术的掌握程度上, 支付服务商、银行、认证机构等具有一定的优势, 而普通的商家, 特别是消费者相对处于弱势, 比如, 在支付出现问题时承担技术中的举证责任是非常困难的。为避免支付中介利用其信息技术和业务优势损害消费者利益, 必须特别强调对消费者的利益保护。针对电子支付中容易出现消费者信息被窃取、公开、不当使用等风险, 应当加强个人信息保护立法。

  然而, 由于新兴技术本身具有风险性, 如果让技术的提供者和推广者完全承担由于这些未知的风险因素导致的责任, 也会影响电子支付的发展和推广。这就需要根据利益平衡原则在银行、支付组织、特约商户和消费者几个主体之间合理配置权利和义务[13].

  3. 维护公平竞争原则

  从电子支付运营模式来看, 主要包括支付服务组织、银行、商户、消费者等微观层面上的市场主体的运行, 应当通过法律为这些微观市场主体创造公平竞争的市场环境, 使他们能在相同条件和外部环境中公平竞争, 促进竞争机制在电子支付市场中发挥作用。从目前电子支付的市场化导向来看, 支付结算领域已经打破了银行的专营权, 银行之外的非金融组织机构也可以从事支付业务, 对从事电子支付的非金融服务机构应给予与金融机构相同的竞争条件, 不管是在规则制定还是在执法过程中, 对不同的支付中介机构应公平对待, 使其受到法律的同等保护, 以便在支付结算行业中形成公平竞争的市场秩序。

  目前法律规定对电子支付企业注册资本金要求较高, 中小企业很难进入, 而符合全国性支付业务注册资本要求的也只是少数几家 (1) .加之, 电子支付行业"赢家通吃"的特点, 已经形成了电子支付行业的垄断。因此, 应降低市场准入门槛, 建立公平竞争的市场秩序。

  (四) 法律规制的框架:主体-行为-责任

  对电子支付进行法律规制, 应沿着主体-行为-责任的思路展开, 厘清电子支付法律关系, 明确电子支付中主体的范围和资格, 规范电子支付参与者的行为, 对电子支付业务操作的风险责任进行分配。

  电子支付法律关系中所涉主体众多, 可谓纷繁复杂。这些主体之间或者是平等的法律关系, 或者是不平等的法律关系。平等主体主要指接受支付结算服务、参加金融支付活动的机构和个人, 包括提供金融支付服务的金融企业和非金融企业, 如第三方支付企业以及金融消费者。管理主体包括执行国家金融监督管理职能的金融监管机构和实施金融业自律管理的主体, 如金融清算机构。对电子支付主体的法律规制主要集中在市场准入和进入后的组织监督管理上, 涉及主体地位的界定、资格许可、业务范围等。一些网络服务商在电子支付纠纷中的法律地位不明, 那么其纠纷发生后责任也会不清, 这必然会影响当事人权利的救济和保障。因而, 首先应对主体的范围和地位加以明确。其次, 目前主体资格的取得缺乏统一的标准, 应设置统一的准入制度, 在平等公平竞争的前提下实施资格许可。此外, 对主体的业务范围也应进行明确的规定。

  电子支付中的行为是参与主体为达成支付目的而实施的各种金融服务行为。电子支付的技术性特征决定了法律应对这些金融支付行为有严格的要求, "必须按照严格的金融技术规范和操作规范进行。"对电子支付中的行为进行规制, 必须放在权利义务的框架下进行规制, 合理配置与其角色相匹配的权利和义务, 并依据权利救济原理对法律责任加以规定。在电子支付中要明确金融机构、非金融机构与客户在维护安全时的权利、义务, 以及在出现风险时所应当承担的法律责任。在民事责任中, 尤其对归责原则、责任承担的范围和方式等都应作具体明确的规定。在刑事责任中, 尤其要加强对网络诈骗和反洗钱的规制。现实中, 以电子支付平台为载体实施诈骗活动较多, 目前法律相对滞后, 应逐步完善新型电子支付平台相关立法, 对电子支付领域金融诈骗行为进行全面规制[14].同时, 要完善网络洗钱相关立法, 建立相对系统的法律体系, 打击遏制网上洗钱的犯罪行为。

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  注释
  1 商品支付就是以商品直接作为履行对价义务的支付方式。这种方式可直接以所需商品用来支付, 这是其他支付方式所不具备的。
  2 关于电子支付的概念在理论界还有多种不同观点, 按照我国《电子支付指引》中的规定, "电子支付是指单位、个人 (以下简称客户) 直接或授权他人通过电子终端发出支付指令, 实现货币支付与资金转移的行为。电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。"
  3 我国《支付结算办法》第6条规定:"银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务, 但法律、行政法规另有规定的除外。"我国《商业银行法》第2条规定:"本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。"
  4 第三方支付在我国法律规范中又称为非金融机构支付, 第三方支付企业中许多是互联网型的支付企业, 如支付宝, 快钱, 财富通等。
  5 电子货币是否具有货币的法律属性, 有不同的观点。持肯定态度的学者认为, 电子货币具有货币的属性, 其本质是信用货币在数字信息化时代的一种新型的发展演变形式;持否认态度的学者认为, 电子货币是以法偿货币为基础衍生出来的应用于支付结算体系中的新型支付工具, 并不具有货币的法律属性。
  6 欧盟对电子支付采取了较为严格的监管, 针对电子货币进行立法, 颁布了一系列法律文本来指导欧盟各国的电子支付, 在立法上更多的追求安全的价值;美国并未对电子货币进行专门的立法, 允许非银行机构发行各种支付工具, 如储值卡, 并且将其看作债务而非储蓄, 可见美国对电子支付的立法态度较为宽松, 更多追求的是效率。
  7 目前在电子支付领域的法律主要有《电子支付指引 (第一号) 》、《电子银行业务管理办法》、《非金融机构支付服务管理办法》、《非金融机构支付服务管理办法实施细则》等, 多是由中国人民银行和中国银行业监督管理委员会制定的部门规章, 立法层次较低。
  8 《非金融机构支付服务管理办法》第九条规定:申请人拟在全国范围内从事支付业务的, 其注册资本最低限额为1亿元人民币;拟在省 (自治区、直辖市) 范围内从事支付业务的, 其注册资本最低限额为3千万元人民币。注册资本最低限额为实缴货币资本。

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