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各种禁止交易行为存在的风险与防控

时间:2014-09-29 来源:未知 作者:学术堂 本文字数:4232字
论文摘要

  证券市场是由一级发行市场和二级交易市场组成,两个市场密不可分.而我国《证券法》明文规定予以禁止的交易行为主要发生在二级市场,证券法禁止的交易行为不仅会给二级市场的投资者形成不公平的投资环境和巨大的投资风险,而且这种不公平的交易会直接导致投资者对证券市场丧失信心,最终影响到一级市场的证券发行融资.因为一级市场的证券之所以能够起到发行融资的作用,很大程度上得益于二级市场的证券交易可以有效地变现证券并使投资者获利.在证券市场上,一旦投资者丧失了投资信心,证券市场便会面临解体的危险.

  对于这些禁止交易的行为,我国《证券法》明文规定的类型主要有: 内幕交易、操纵市场、欺诈客户等.下文将具体地介绍每一种禁止交易的行为存在的风险以及风险控制机制.

  一、内幕交易的风险及其控制

  《证券法》第 73 - 76 条集中规定了有关内幕交易的内容.《证券法》第 73 条规定"禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动."这一条文明确了内幕交易的构成要件: 一、主体要件---内幕信息的知情人或非法获取内幕信息的人; 二、利用内幕信息; 三、从事证券交易活动.在这三个构成要件中,关于"内幕信息的知情人"以及"内幕信息"的界定,主要借助《证券法》第 74、75 条.《证券法》第 74 条列举了七类内幕信息的知情人,这些知情人都因有可能直接接触到内幕信息而被视为"内部人".除了此类内部人外,非法获取内幕信息的人也可成为内幕交易的主体,这也就意味着不仅是知情人,而且还包括通过知情人获得内幕信息的其他人也不得利用内幕信息进行交易.《证券法》第 75 条规定了"内幕信息"所具备的两个特征: 一是对市场价格有重大影响; 二是尚未公开.而对于哪些行为属于"利用内幕信息从事证券交易活动",《证券法》第 76 条规定"证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券."这一条文扩大解释了内幕交易行为的范围,不仅将利用内幕信息买卖证券纳入内幕交易的范围,而且将"泄露该信息和建议他人买卖该证券"也视为内幕交易.

  内幕交易为什么会成为证券市场禁止交易的行为? 一方面内幕交易侵犯了交易对方的知情权,另一方面该类行为还侵犯了全国证券市场的信誉和健康.如果一个国家的证券市场上到处都是内幕交易的话,这个市场必然会失去投资者的信任,从而衰落下去,这自然会损害国家和社会的利益.

  内幕交易的风险有两个维度: 一个维度是从投资者的角度,内幕交易是一个不公平的交易,内部人与不知情的投资者进行证券交易的时候,内部人知道尚未公开的信息,而相对人对此却一无所知,这严重地违反了证券法所提倡的公平原则---信息公平占有,这种不公平的信息占有现象一旦被内部人利用,并与不知情的投资者进行证券交易,投资者的利益是极其容易被损害的; 第二个维度是从证券市场的融资功能的角度,内幕交易使得投资者在不公平的证券交易中,逐渐丧失了对证券市场的信心,因为在允许内幕交易存在的情况下,投资者是没有办法与内部人通过正常的证券交易获利的,证券交易的二级市场就会被无限的缩减,一级市场的证券不能有效地在二级市场流通,最终使得新上市企业无法通过证券发行融资,从而影响整个金融秩序的健康发展.

  就如何控制内幕交易的风险问题,我国证券法对知情人的内幕交易行为明令禁止,并在《刑法》第 180 条规定内幕交易的刑事责任,在《证券法》第 202 条规定"没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款"的行政责任,在《证券法》第76 条第 3 款规定"内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任"的民事责任,同时第 232 条确定了民事责任优先的原则.因此,我国必须建立一支有着较高金融业务水平的精干侦查人员队伍,对内幕交易行为进行有效侦查; 同时建立起关于内幕交易的民事诉讼机制,明确内幕交易究竟是纯粹经济损失,还是对投资者知情权的侵害,并对"知情权"的性质做出清晰的界定,从而让广大投资者能够通过民事诉讼获得权利救济.

  二、操纵市场的风险及其控制

  操纵市场是第二类禁止的证券交易行为.所谓操纵市场即是操纵市场价格.每个理性人的行为都是有目的的,操纵市场的目的往往是想低买高卖,以赚取其间的差价.操纵市场的手段主要有炒作股票价格和散布信息.炒作股票价格是最为常见的操纵市场的形式,其中主要又分为是买是买和虚买虚卖.所谓实买实卖即是指一个或多个操盘手将资金汇集一处,人为地提高或压低某种证券的市场价格,所谓虚买虚卖,即是指自买自卖,或者几个操盘手串通,互买互卖,已到达提高某种证券价格的目的.《证券法》第 77 条规定了操纵市场的三种行为.

  其中第一项所规定的"单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量"行为便是文中提到的实买实卖行为; 而第二、三项所规定的"与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量; 在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量"便是虚买虚卖行为.无论是实买实卖,还是虚买虚卖,实际上都是借助创造虚假的交易量来提高或压低某种证券的市场价格.

  操纵市场的风险主要也分为两个维度: 一个是从投资者的角度,在有操纵市场行为存在的某种证券交易中,该种证券的交易价格并不能真实反映其的供求状况和信息性质,投资者很难根据市场价格信号做出投资判断,从而极易产生错误的投资判断,给投资者造成巨大的投资风险; 另一个维度便是证券市场的资源配置,在证券的二级交易市场,证券价格的一个重要功能便是引导资源的优化配置,只有在证券价格没有被人为地操纵的情况下,投资者的总需求和总供给通过自然的市场价格进行调节已达到均衡时,证券资源便得到了最优的配置.

  关于操纵市场的法律责任体系,我国除了规定相关人员须承担暂停从业资格或警告处分外,还要承担相应的民事责任.《证券法》第 77条第 2 款规定"操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任."然而这一条的规定与前文所述关于内幕交易的规定如出一辙.就该条规定而言,其操作性并不强,在学术界很多人将操纵市场的行为给投资者造成的损失视为纯粹经济损失,从而很难在实体法上找到投资者相应的基础权利,法院因此也很难根据相应的基础权利寻找请求权基础.此问题在内幕交易的民事诉讼中仍然存在.因此,如何进一步类型化纯粹经济损失,将证券市场上的禁止交易行为所造成的损失纳入《侵权责任法》,或许才是真正解决此类问题如何民事诉讼化的有效途径.

  三、欺诈客户的风险及其控制

  欺诈客户是指证券经纪人在为客户买卖证券的过程中实施的种种损害客户利益的行为.《证券法》第 79 条规定"禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为: ( 一) 违背客户的委托为其买卖证券; ( 二) 不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件; ( 三)挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金; ( 四) 未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券; ( 五) 为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖; ( 六) 利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息; ( 七) 其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为.欺诈客户行为给客户造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任."在证券法明文规定的七种欺诈客户行为中,大部分行为都能最难以界定便是第五项.即如何界定"不必要"的证券买卖.既然客户委托证券经纪人进行证券交易,那么何种交易才能被认为是"不必要"? 结合"为牟取佣金收入"可以得出,过度频繁的交易可被认为是不必要的? 可什么又是过度频繁的交易呢? 这个标准的模糊为证券经纪人提供了欺诈客户的法律漏洞.而如何才能有效地控制这一风险,下文第三段将进行简要的论述.

  欺诈客户的风险也主要在于两个维度: 最直接的便是损害客户的利益,由于欺诈客户行为本质上属于违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为,因此该类禁止交易行为的一个风险便是针对投资者.客户在委托证券经纪人进行证券交易的时候,是出于对证券经纪人的信赖.证券经纪人如果利用这种信赖实施违背客户意愿的交易行为,不仅仅是一种违约行为,更是一种对投资者财产权益的侵害.同时从风险的第二个维度看,这种信赖如果被证券经纪人滥用,用以从事违法的交易,由于每个证券经纪人手里的委托客户较为集中,其的集中违法交易行为给证券市场带来的运行风险远远大于单个主体实施的禁止交易的行为.

  对于欺诈客户的行为,如何建立健全机制来控制其风险? 虽然我国《证券法》第 79 条明文规定了七种类型的欺诈客户的行为,并且大部分行为的界定较为清晰; 但仍有少部分的欺诈客户的行为界定过于模糊,以至于在司法实践中难以准确判断,而这将影响对于欺诈客户行为的查处,最终影响到对此类行为的风险控制.该条第五项所规定的"为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖"便是一个较为模糊的行为界定.正如上文所说,如何界定"不必要",如何界定"过于频繁"?

  在我国无论是立法还是司法实践都未对此问题作出明确的回答.在此情况下,笔者认为有必要参考美国的相关案例,为界定此类行为提供明确的标准.

  四、结语

  证券市场发行市场是企业融资的重要市场.其与证券二级交易市场密不可分.证券一级发行市场的运行依靠二级交易市场的变现和增值功能,二级交易市场的良好秩序运行将直接促使一级市场的健康运行,帮助更多企业通过证券市场融资.而在二级交易市场的许多禁止交易的行为不仅仅会对投资者的利益造成损害,更为重要的是,其会直接影响二级交易市场的健康运行,从而影响到一级市场的发行融资功能的实现.

  内幕交易、操纵市场和欺诈客户是我国证券法所明文规定三类主要的禁止交易的行为.内幕交易在对投资者形成不公平的交易同时,使得投资者丧失对证券市场的信心,极大地影响证券市场的健康运行.

  因此,我国有必要建立一支有着较高金融业务水平的精干侦查人员队伍,对内幕交易行为进行有效侦查; 同时建立起关于内幕交易的民事诉讼机制,明确内幕交易究竟是纯粹经济损失,还是对投资者知情权的侵害,并对"知情权"的性质做出清晰的界定,从而让广大投资者能够通过民事诉讼获得权利救济.操纵市场的行为不仅会使小投资者的利益受损,而且其所形成的错误价格信号直接影响证券市场上资源的优化配置.对于此,如何进一步类型化纯粹经济损失,将证券市场上的操纵市场的行为所造成的损失纳入《侵权责任法》,或许才是真正解决此类问题的有效途径.欺诈客户行为违背投资者意愿,不顾投资者利益的行为,不仅给投资者的证券投资行为造成巨大风险,而且证券经纪人集中客户资金进行违法操作的行为,其所产生的负面影响远远大于单个主体实施违法交易行为所产生的影响.

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