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特定主体不救助行为及法律适用分析

时间:2014-10-25 来源:未知 作者:傻傻地鱼 本文字数:12296字

  目 录

  摘要(详见文献)

  关键词

  一、特定主体不予救助及其法律适用解析

  二、前述刑法适用根据缺失或不当的原因分析

  三、特定主体不予救助行为犯罪化的立法建议

  参考文献
 

  以下是正文

  摘要:现实中经常发生夫妻或同居者之间或国家机关工作人员、医疗机构或医护人员等特定主体对他人遭遇危难能救助而不予救助的行为。与社会强烈的法律诉求相应的,是法律规制依据的缺失、义务来源判断的错位及司法中刑法适用不当,其根源乃是我国刑法作为义务理论欠缺实质化。借鉴国外刑法作为义务实质来源理论,以行为人与法益的关系和行为人自身的身份与职责为作为义务承担的依据,实现上述几类主体不予救助行为的犯罪化。
  关键词:特定主体;不予救助行为;作为义务实质论

  由于受特定身份、地位或事实关系的制约,生活中具有特殊关系或特殊身份的主体对危难之人能救助而不救助的行为,与一般主体见危不助相比,往往产生更为恶劣的社会影响,对这种行为的法律规制及当事人寻求法律救济结果如何,社会也给予格外的关注。博登海默曾经指出,也许在将来的的某个时候,随着其他国家的发展,帮助处于严重危险中的人的义务,会在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制法律的领域。 结合我国现实生活的情势,这些具有特殊行为机理和社会意蕴的特定主体的不予救助行为或许正可纳入适当的限制范围,从普通道德约束转而由刑法强制规制。然而,与社会强烈的法律诉求相对应的,是现有法律规制依据的缺失、义务来源判断的错位及司法中刑法适用的不当。这种情况是如何造成的呢?我们又将如何解决它?本文拟针对特定主体不予救助行为的人罪问题展开法律分析。

  一、特定主体不予救助及其法律适用解析

  基于现实多发性和社会典型性的要求,笔者将结合典型案例来具体分析夫妻或同居者之间、国家公职人员、医疗机构或医护人员三类特定主体不救助行为的特点、有无法律适用依据及法律适用情况。

  (一)夫妻或同居者之间不予救助夫妻之间不予救助多是夫妻双方因生活纠纷而产生矛盾,一方自杀,另一方获悉危险并能实施救助、但未实施救助,自杀者最终死亡。对于这类案件中夫妻之间是否存在救助义务、不救助一方是否应承担刑事责任,存有意见分歧。如宋福祥一案中,法院一审、二审均认定宋福祥对其妻自杀负有特定义务,属于应救助、能救助而未救助,其行为构成故意杀人罪。但判决均未明确解释这种特定义务的来源和性质,由此引发争议:婚姻法规定的夫妻之间相互扶养的义务,是仅包括一般生活上的相互照料、还是也包括危险状态下的救助义务?夫妻吵架、一方激怒另一方、然后弃之不顾的行为是否属于刑法上的先行行为,使之应当对随后发生的危险负有救助义务?自杀是行为人自由意志的选择,对于自杀导致的死亡结果,夫妻一方的不救助行为与故意杀人行为之间是否具有等价值性?公序良俗又能否成为救助义务的来源?支持者有之,反对者亦有之,学界莫衷一是。笔者认为,尽管司法实践通常将夫妻一方自杀、另一方不予救助的行为认定为不作为故意杀人,然而,其在作为义务发生根据的援引上并不完全妥当,同时,在作为义务性质与犯罪性质的认定上也多有混淆:

  第一,不宜从先行行为出发设定行为人不予救助的作为义务。先行行为与作为义务之间存在引起与被引起的关系,即必须是由于自己的行为而置被保护法益于危险隋境之中,进而产生排除危险的作为义务。但此类案件中,夫妻之间争吵、甚至是轻微的厮打、言语刺激,对于那些经常吵架的夫妻来说,并不必然将对方置于危险境地。就能明确认识自己行为性质与后果的一方来说,自杀是主动置自己于危险情境,对方行为虽与此有关,但并非直接的原因力。

  第二,民法上规定夫妻互相扶养的义务,其要义在于夫妻双方在关系存续期间彼此经济上的供养和生活上的扶助,包括一方无独立生活来源、患病或没有独立生活能力及遭遇某种危险等情形。就夫妻一方遭遇危险而言,如果是疾病、外力或夫妻一方不小心致本人遭遇危险的,另一方当然负有实施适当救助的作为义务;但如果危险是受害人基于自己意愿造成的,如自杀,另一方有无救助的作为义务呢?国外刑法理论与司法实践较少涉及自杀情形下婚姻关系是否导致救助义务产生的问题。笔者认为,根据社会相当性,扶养义务理应包含排除对方所遭遇的危险。

  虽然自杀者有独立人格和行动自由,自杀出于其本人意愿,但并非任何出于受害人意愿的行为都不具有惹起刑法关注的意义。自杀是严重危及受害人生命、身体健康的行为,当对方因此处于危险状态时,刑法显然可以根据行为人与法益的关系,而不是根据行为人对法益的侵害,要求一方采取适当行为,排除或终止危险。因此,赋予夫妻双方以适当救助的行为义务,刑法对此有合理的期待可能。

  第三,与纯正不作为犯相区别,当以不作为方式实施杀人行为时,其作为义务不是救助义务,而是防止结果发生的义务。防止死亡结果发生的义务虽然包含救助义务,但救助义务却不包括防止死亡结果发生的义务,因为救助义务的履行并非必然能防止死亡结果的发生 。因此,夫妻一方自杀时,法律赋予其配偶的义务只能是给予救助的行为义务,而非防止危害的结果义务。当一方无意于利用他方自杀的因果关系时,即使负有作为义务,也不构成故意杀人或伤害。因此,宋福祥案就不能以其违反了救助义务为由,判定其构成不作为故意杀人罪。如果既认定行为人所负义务是救助义务,又判决其构成故意杀人罪,是从根本上混淆作为义务的性质。同样,笔者也不赞同从作为义务强度的视角来区分类似情形下不救助行为是构成遗弃罪还是故意杀人罪的观点 。第四,由于公序良俗和社会道德的含义太过宽泛与模糊,有扩张刑法之虞,我国法律既未对此有明确规定,学理上也未就该主张达成共识,尽管夫妻之间具有特定关系,情况较为特殊,目前仍不宜将公序良俗和社会道德作为刑法上作为义务的来源。

  生活中恋人或同居者之间一方遭遇危险或自杀、另一方不予救助的情形,与上述案件虽有区别,但就双方之间形成特定身份关系而言,又有质的相同。虽然此类案件中遇难者家属普遍要求追究行为人的刑事与民事责任,但由于这些主体之间不具特定的法律关系,缺乏刑事制裁的法律依据,很多法院只能依据过错原则,判决不救助方对受害人承担民事责任。即使有法院判决不予救助者构成故意杀人罪,其判决理由也含糊其词,难以使人信服;理论上也未有圆满的解说。笔者对此不再单独论述,将之归入具有特定身份关系的类别,留待下文一并分析。

  (二)国家公职人员不予救助国家公职人员,指具有国家公职身份或其他从事公职事务的人员,其概念外延较为宽泛,涵括刑法第九十三条所指的国家工作人员和准国家工作人员。

  根据实践中的多发情形与本文之研究N的,笔者将国家公职人员限定为国家机关工作人员,即代表国家从事公共管理与公共服务等最典型、最基本的公务活动的主体,与国家公职人员职责承担相对应。

  国家公职人员明知他人遭遇重大危险、能救助而不救助或拒绝救助的情形主要有两种:一是公职职务或职责范围之内的不救助;二是公职职务或职责范围之外的不救助。对于前者,按照目前现有的党政部门相关纪律性规定,不予救助的国家公职人员会受到行政和纪律上的处罚与处分,行为构成犯罪的,司法实践中按照玩忽职守定罪处罚。这里显然存在两方面的问题:首先,通过行政和纪律手段处理这类行为的正当性和效果令人质疑。《中国共产党纪律处分条例》将一百五十三条置于第十四章即严重违反社会主义道德的行为中,而不是放在第十二章失职、渎职行为之中,显然是在维护社会主义道德的前提下惩罚此种行为,简单地认为此种行为只是违反了社会主义道德,与司法将这种行为以玩忽职守罪加以刑事惩处的实践不相协调。这就使得国家机关工作人员不予救助行为构成犯罪时,缺少党纪或行政处罚与刑事处罚之间的衔接机制。
   
  其次,即使试图以玩忽职守罪来规制此类行为,对该罪构成要件的不同理解不仅引起理论上的纷争,还影响到法条的准确适用与法院的正确判决。如甘肃省渭源县女教师被砍78斧致死一案 ,对于声称自己当时未配备必须的警戒枪支、无法进行营救的警察杨某和在场而未实施救助的司法行政人员单某是否构成玩忽职守罪,一种意见认为,二者都不构成玩忽职守罪,前者没有救助条件,后者在职务上不具有营救他人于危难的特定义务;另一种意见则认为,杨、单二人均是国家机关工作人员,他们的见危不助致使被害人遭不法侵害致死,属严重失职,符合最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中关于国家机关工作人员玩忽职守行为涉嫌造成死亡一人以上的即应予立案的规定,均构成玩忽职守罪。而法院最终判决司法局长单会忠构成玩忽职守罪。笔者认为,上述两种意见和法院判决都值得商榷。

  为保证国家机关充分发挥其职能,国家授予每个国家机关工作人员一定的职责,国家机关工作人员应忠于职守,严格履行其职责,不履行或者不认真履行职责就是玩忽职守,其关键在于玩忽和职守。法律没有明确规定玩忽职守罪的内容,国家机关工作人员的行为是不是玩忽职守,应视其具体职责而定,职责之外,不存在此罪成立的余地。我国刑法中玩忽职守的行为类型包括作为和不作为,前者指行为人积极实施按其职责不应当或不应当这样实施的行为;后者指行为人消极地不去实施按其职责要求应当实施的行为,应救助、能救助而不予救助即属此类。本案中,面对凶手用斧头砍杀妻子这种严重的犯罪活动,身为人民警察的杨海平具有同犯罪分子作斗争、制止正在发生的犯罪、调查和缉拿犯罪人的职责,而不能以情势危险、能力不足或不具条件等理由不履行职责,其不救助行为构成玩忽职守罪。而司法局长单某只是普通的司法行政人员,我国法律法规没有规定司法局的工作人员有制止违法犯罪的职责。另外,司法局和公安局同是平行的政府组成部门,之间不存在隶属关系,依照工作惯例和政府部门职能的分工,司法局只管司法行政工作,不承担警察职能。因此,尽管在公民生命受到紧急威胁的情况下,没有采取任何有效救助措施,对单某也不能以玩忽职守罪论处。

  至于国家公职人员在公职职务或职责范围之外不予救助、是否构成犯罪及如何施以刑事制裁的问题,更为复杂。笔者将在下文对此予以详细分析。

  (三)医疗机构或医护人员不予救助对于医疗机构及医护人员明知他人遭遇危难、能救助而不救助的行为,人们从道德、经济、体制等角度进行了广泛研究,但从刑法角度探讨规制此类行为的并不多见。实践中,也多是通过行政法规、行业规章、条例等对其进行行政或民事处罚。目前,我国已有大量规范医疗行为的规章条例就惩治医疗过程中不救助、推诿责任、拖延等行为做了规定,如《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《医院工作人员职责》等。很多地方也相继出台各种规章、条例或制度措施、办法,就相关人员不救助行为的责任追究加以规定。2002年《医疗事故处理条例》出台后,中华医学会更是将急、危、重病人被送至医院、医务人员借故推诿或不负责任将病人转院、延误有效抢救时机的,视为医疗事故。

  上述这些行政法规或行业规章为规制、惩罚医疗机构或医护人员对紧急伤病患者不予救助的行为提供了法制依据,但其中存在很多问题,无法有效遏止医方见危不助:首先,这些法规或规章中有很多规定经常被医方解释为职业道德规范,不具有法律效力,不能引起足够的重视和遵照执行,当事人亦无法根据这些规定主张追究不救助人的相关责任;其次,很多规定都将医方见危不助的空间、地点限定于医院或任务场所,即伤病患者到医院求诊、被送到医院、或医生接受急救调度、经伤病患者请求出诊等,而并非到医院就诊、不属于医疗任务场所范围内的紧急伤病患者,就被排除出保护范围。因此,现实中频频发生医疗人员路遇紧急伤病患者、有条件救助而不救助的事例。再次,中华医学会将医方对送至医院的危、急、重伤病人员见危不助的视为医疗事故,但根据医疗事故的定义和认定标准,单纯不作为的见危不助或拒绝救助(尤其是路遇情况下)很难恰切地说是医疗事故,无法认定和追究医方责任。

  医疗机构或医务人员不予救助的行为性质恶劣,后果严重,目前不救助的医方仅承担行政处罚或民事损害赔偿责任的实践现状,已不能充分有效地惩处这种行为。虽然,基于制度、经济等原因,法律制裁不是根本的解决途径,但基于医院和医务人员的特殊职能和身份,针对很多医方有能力救助而不救助的恶劣行为,刑法的介入还是必要的。然而,根据现有法律,追究其刑事责任却没有法律依据。有些法规规章规定见危不助构成犯罪的,应承担刑事责任,但是什么情形下构成犯罪、构成何种犯罪并不明确。刑法涉及医疗行为的仅有第335条的医疗事故罪和第336条的非法行医罪。这两个罪名均无法适用于见危不助的情形。以医疗事故罪为例。医疗事故罪是在诊疗护理工作中,因医务人员严重不负责任、存在诊疗护理过失,直接造成就诊人死亡或身体健康严重受损的情况;主体一般是具体负责诊疗的医务人员,医疗机构不能成为此罪的主体;行为人主观罪过是过失,不包括故意;客观表现为在诊疗护理过程中、以作为或不作为的方式马虎大意、违规操作、错误行为、敷衍塞责、拖延治疗等。但是,现实中发生的见危不助,既有医疗机构拒绝收治的,也有医务人员拒绝救助的,主观罪过有的是严重过失,有的是问接故意;在很多医院或医务人员拒绝收治或救助的情形,双方根本没有进入诊疗护理过程,医院或医务人员完全可以以此为由推卸责任。所以,既不能将此类不救助行为视为医疗事故,也无法适用现有刑法来规制此类行为。

  二、前述刑法适用根据缺失或不当的原因分析

  (一)我国刑法中实质作为义务理论发展滞缓

  1.大陆法系刑法作为义务来源理论

  刑法作为义务理论经过形式和实质两个阶段。l9世纪末、20世纪初,德国判例和学说将作为义务来源分为法律、契约与先行行为,被称为形式的作为义务说,在德国和日本长期占据通说的地位。

  稍后,德国扩大了作为义务来源的范围,将紧密的生活共同体、危险共同体、交易上的诚信义务、自愿承担的义务、场所及危险物的持有等也作为作为义务的来源。其中,紧密的生活共同体不仅是夫妻之间、父母与子女之间的作为义务的来源,也成为祖父母与孙子女之问、婚约者之间及其他共同从事危险活动的共同体成员之间的作为义务来源。而日本刑法上的传统见解则从法律、契约与事务管理、条理中寻找作为义务的根据。

  但形式的作为义务说未能说明处罚不纯正不作为犯的实质根据,导致处罚范围不明确,德国学者自20世纪20、30年代以来展开了对作为义务来源(即保证人地位)的实质化的探讨。受德国刑法理论影响的日本,由于条理是依习惯或条理以及公序良俗之观念来理解的,本身的不明确性有扩大认定不纯正不作为犯的范围之嫌,与形式的作为义务所要求的形式的合法性目的不相符合,于20世纪6O年代也开始对传统的义务违反说中规范的形式的方法的反省而向存在论的实质性的研究方法过渡 。德国学者提出的实质的作为义务理论包括平面的社会关系说、功能说、依赖关系和信赖关系学说、支配说和组织管辖说等理论;日本学者则提出了先行行为说(又称为实质的原因设定理论)、事实上的承担说、具体的事实支配关系说等实质的作为义务理论 。

  2.英美法系刑法作为义务来源

  英美法系早先一直坚持普通法的有限例外原则,只承认少数几种作为义务来源,即法律、特定身份关系、契约、自愿承担的照顾和制造危险的行为;后来作为义务来源的范围被逐渐扩大,尤其是特定关系。起初,特定的关系局限于传统的依赖和相互依赖的关系。因此,二十世纪初,美国法院拒绝认定不道德的非夫妻关系的男女同伴之间有相互救助的义务。后来,美国侵权法修订案(二)第314A项对特定关系进行了扩张解释,将另外四种关系包括进来:(1)承运人与乘客,承运人有义务采取合理行动保护乘客身体免遭不合理危险的伤害、在知道或应当知道乘客患病或受伤时给予紧急救助和照顾,直到其获得其他人照顾;(2)旅馆主人与住宿者;(3)土地所有人对受其邀请进入其公开领地的人负有相同的义务;(4)受法律要求或自愿保护他人、从而使其无法获得其他正常保护机会的人,对受其保护的人负有相同义务。加利福尼亚上诉法院在People v.Oliver一案中,认为刚刚相遇的男女之间,在其中一方于对方住所发生危险时,也负有救助义务。其他判例认定店主对赞助人、主人对客人、监狱雇员对罪犯都有救助义务。但这种主张未得到普遍支持 。       英美法系虽未发展出丰富的作为义务来源理论,但其司法实践关于作为义务的判断却经历了由形式向实质发展的过程。迄今为止,英美法系法律和判例中确立的义务来源有:(1)行为人与被害人有特定关系,通常是人身关系。对于施加照料的责任,即因特定的人身关系而引起在生活上救助的法定义务,已从过去的血缘和婚姻关系扩展到共享的家庭生活。这就把恋人、具有婚约关系和同居者之问的救助义务包括进来;(2)推定负有责任的人,或从事特定事业的人。如果被告人被允许从事某项事业,他可能处于最有利的位置防治危害的发生或实施救助。另外,两人共同生活在一栋房子里,对一方有危险或患重病的,另一方也居于救助的最佳位置,此乃最佳位置说;(3)合同或职务产生的义务;(4)法律规定的义务;(5)被告人先前的行为引起的义务。

  3.我国刑法作为义务理论的实质化

  受苏联刑法理论影响,我国刑法学说和司法实践在刑法作为义务来源的问题上,一直采取形式的作为义务论。虽然德日和英美法系实质的作为义务理论在我国多有介绍,但并未对我国作为义务理论产生太大影响,我国刑法学界在实质的作为义务理论方面也未取得大的进展。近年来,也有部分学者尝试探讨作为义务的实质化根据,提出承诺说、事实性因素与规范性因素统一说、形式要素与实质要素统一说、法哲学根据、规范渊源根据和事实根据统一说等观点①。但是,这些理论只是学理上对作为义务的实质化探讨,除了自身存在无法解决的问题和矛盾外,这种理论上的分析无法将各种实质要素类型化为具体的作为义务来源,进而从中引申出可以具体把握的作为义务来源的实质类型。因此,学者们在研究作为义务来源问题时,仍坚持传统的形式的作为义务来源。另有其他学者试图将公序良俗和社会公德直接作为不纯正不作为犯的作为义务来源之一,但因其过于宽泛、有无限扩大刑法认定不纯正不作为犯的嫌疑,未被广泛接受。考察国外的实质的作为义务来源理论,实质化探讨并不意味着将这种实质化的要素直接作为作为义务的发生根据,而是在实质的基础上现实地把握作为义务来源的类型。这种义务类型背后的决定因素才是实质化的内容。比如日本的条理,尽管起初它被视为是形式的作为义务来源之一,但日本刑法学说正是以条理的名义推进作为义务的实质化_l叫的。同时,实质的作为义务论并不是对形式的作为义务论的否定,两者之问存在一种逻辑上的位阶关系形式的作为义务是存在论意义上的作为义务。而实质的作为义务则是价值论意义上的作为义务。

  (二)特定主体不予救助行为犯罪化的缺位

  作为义务来源理论本是不纯正不作为犯中讨论的问题,很多学者认为,纯正不作为犯的情况下不存在保护人义务问题,保护人义务不可能从一纯正不作为犯的符合构成要件的情形中产生,因为那里涉及与每一个人相关的法义务。lJ 在不纯正不作为犯中,作为义务是一种结果防止义务。但刑事立法却有可能通过将某种作为义务法定化,即把本是不纯正不作为犯构成要素的作为义务的来源直接规定为刑法上纯正不作为犯的作为义务,此时原来的结果防止义务就转化为纯粹的行为义务,除非法律对结果有要求。国外立法中有很多针对特殊情形下不救助行为的规定。例如,《俄罗斯联邦刑法典》第125条规定的见危不救罪;第124条规定的对病人不给予救助罪;《西班牙刑法典》第9集的不作为援助义务罪等。另外,《西班牙刑法典》在第19集破坏公共管理罪中第3章不服从及拒绝援助第412条还规定了有关当局或公务员不予救助在一定条件下构成犯罪的行为。上述这些立法例就是将原来的因某种特定关系而产生的保护义务、先行行为所产生的救助义务以及职责或职业所产生的义务法定化,使之成为负有特定义务的主体的纯正不作为犯的作为义务。

  我国明确针对不同作为义务类型进行的见危不助立法较少,最典型的是作为不纯正不作为犯的玩忽职守罪和作为纯正不作为犯的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和拒不救援友邻部队罪。对于其他作为义务来源产生救助义务的情形,均无规定,同时,我国也没有一般主体见危不助罪。因此,国家机关工作人员在职责范围之外和医疗机构或医护人员不救助或拒绝救助的,刑法对之没有创设法定作为义务,就无法追究其刑事责任。即使可以玩忽职守罪惩处国家机关工作人员职责范围之内的不救助,但因该罪以造成一定结果为构成要件,因此,对于没有导致法律所要求后果的不救助行为仍不能适用,这就限制了刑法规制此类行为的效用范围。对于夫妻之间、恋人或同居者之间不救助的,要么没有义务判断的法律依据和可适用的刑法规范,要么刑法适用不当。笔者认为,只有通过引入实质的作为义务理论,创设新的罪名,才能解决这些问题。
      
  三、特定主体不予救助行为犯罪化的立法建议

  (一)生活共同体基础上不予救助行为的犯罪化尽管对不救助行为人罪的争议从未间断过,但这并未阻碍不救助行为的刑事立法进程。忽视世界范围内既有的不救助行为犯罪化的立法事实或无视刑事立法在这方面持续的立场,是武断而不合时宜的。但即使是纯正不作为犯的设立,其作为义务的发生也必须有特殊的法根据,应以能够明确的主体之关系或法益之联结为必要,不应无限扩大有保护人地位的主体的范围。台湾学者许玉秀指出,有一点是应该始终坚持的,刑法只对可以避免的法益侵害加以反应,有时刑法的反应不是根据法益是否被侵害,而是根据行为人和法益之间的关系。事实上,除一般主体不予救助之外,现实中很多不救助事件,都可通过某种途径找到行为人和法益之间的关系,即受某种身份、地位、职责、业务或契约的约束而形成法益保护人的身份和地位。

  这种保护人的身份和地位,有时仅依据法律或职责、职务的要求即可明确,有时却需要对其进行实质的把握。因此,我们可以借鉴国外刑法上实质的作为义务来源理论,在中国刑法理论与司法实践中适当扩展实质的作为义务来源类型,引入实质的作为义务来源以确定具有保护人地位的主体范围,以纯正不作为犯的形式将部分具有特定身份、地位或受特定事实关系制约的主体之间的不救助行为犯罪化。

  这种观点似乎打破了不纯正不作为犯与纯正不作为犯的作为义务来源的界限,但二者的区别仅存于法律是否有明确规定。在社会不断发展、刑法调整范围逐渐扩大、刑法适用须受罪刑法定原则制约的前提下,司法实践欲满足诸多不予救助事件对刑法的诉求,又要避免刑法适用的不当,特定主体不救助行为的人罪就成为必须。事实上,国外早有将不纯正不作为犯的实质作为义务来源作为纯正不作为犯主体限定标准的立法例。

  对于夫妻或同居者之间一方自杀或遭遇其他危险的,可借助生活共同体的概念来确定另一方的救助义务。生活共同体是英美法系中使用的概念,大陆法系表述为紧密的生活共同体,即将生活共同体限定于具有紧密联系的情形。如ILl本学者认为,这种紧密的共同生活体的关键不在于共同的生活空间,而在于共同体成员之间高度的相互信赖关系。

  对于感情不和、婚姻关系实际破裂的夫妻,尽管同居一室,但已经没有相互信赖关系,只有共同生活体的外形,而不能成为作为义务来源的紧密生活共同体H引。但笔者认为,对于生活共同体而言,相互之间的信任和依赖固然是建立、促进生活共同体的关键因素,但也不能排除形式上的维系和联结,即基于现实需要而非感情与信任之基础而形成彼此信赖的生活共同体,便不能否认此种情形下,一方遭遇危险时,另一方负有适当救助的义务。另外,形式的生活共同体的存在,往往给共同体之外的人造成错觉,在发生危险时,认为共同体成员应当会采取适当救助措施,由此阻断了其他形式的可能的保护和救助。

  因此,笔者不以共同体成员问高度的信赖关系为认定生活共同体的惟一依据,而采用生活共同体概念。

  夫妻、恋人、长期同居者、同宿舍的住宿者(指较长时期共享同一住宿空间者)等,都属于生活共同体,在明知其中一方遭遇重大危险或因自杀而有生命危险,另一方或其他共同体成员有救助义务。事实上,由于生活共同体的缘故,当一方遭遇危险时,行为人往往比其他一般主体有更为清楚的认识,容易判断对方遭遇什么危险及程度如何,进而采取更为合理的救助措施。

  笔者注意到,英美法系判例不仅将生活共同体概念适用于上述几种情形,还适用于周末情人、临时带回家过夜的主体之间不救助的情形,认为这种情况也构成生活共同体。那么旅馆内宿住同一房间的房客、一同出游的游伴等临时组合、从事某些生活行为的主体之间是否也形成生活共同体呢?笔者认为,对于一同出游的游伴,可以视为临时性的生活共同体,当其中一方发生意外危险时,另一方有救助的义务。对于旅馆内宿住同一房间的陌生房客,彼此没有其他特定的事实关系,只是在同一房间休息,没有共同从事其他生活行为,所以不能认为是生活共同体。但国外刑法理论最佳位置说认为这种情况下,一方遭遇重大危险的,另一方有适当救助义务。如果将这种情况下的不救助行为犯罪化,那么,现实中很多不救助行为都应当犯罪化,人罪范围未免太过宽泛,基于反对无限扩大不救助主体范围的立场,如何处理这种行为还有待考虑。

  总之,针对具有特定身份、事实关系联结的主体之间的不救助,我们可以以纯正不作为犯的形式将居于保护人地位的见危不助行为犯罪化。通过确立行为人与法益之间的关系这一链接点,立法上可以避免道德泛化、扩张刑法之嫌,有效地限定刑法的范围,同时,行为的损害因果关系可以得到清晰界定,保护内容也比较明确,不至于流于一种价值和伦理道德的抽象保护。司法上,通过实质的作为义务理论限定、收缩了主体的范围,明确了负有救助义务的主体,大大减少了适格主体认定上的困难。

  (二)国家公职人员不予救助行为的犯罪化有学者主张,国家公职人员的认定,应以其从事的公务为标准,而非其身份。就公职本义而言,这种观点有其道理所在。为了合理地进行公共管理或公共服务,国家有时会根据治理权力配置的实际需要,适当扩大国家公职人员的范围,将虽不具备国家正式公职人员的身份却行使着部分国家治理权力的人员纳入到国家公职人员的范畴,这便在身份之外纳入了公务或职责的要素。但如前所述,国家公职人员指具有国家公职身份或其他从事公职事务的人员。这表明,国家公职人员的认定同时包含身份和从事公务两个要素。以公务或职责为准,固然有利于统一划定国家公职人员的范围,避免单纯身份认定所带来的麻烦和问题。但对于现实中出现的大量国家公职人员见危不助的现象,我们必须考虑国家公职人员的身份在决定其行为之社会危害程度与社会影响方面的意义与作用。

  作为一种非因人身关系而形成的法定身份,国家公职人员的身份是在一定时期内相对稳定的客观存在,是一种外显的、易于辨认的特殊地位或状况。

  社会公众在合理范围内对国家公职人员有着不同的期待和信任,在辨认出其身份、希望其提供具体帮助的场合,这种期待和信任的程度会更高。正是由于具备这种身份,公职人员具体的职务责任才应该是在一个更大的公职责任基础上的,如果仅将国家公职人员的职责局限于具体分工的范围内,那么,国家公职人员无疑会被降低为工职人员,失去了其区别于与社会其他主体的意义。而且,国家机关工作人员代表国家领导与监督社会公共事务、对社会提供管理与服务,尤其是担任一定职务的领导人员,由于其公务员的身份与对国家职权的掌握,在调动、协调事务的处理方面,有更为优先的条件,即使在其职责范围之外,也往往能够更为便利地为需要救助的人提供紧急救助。一旦国家公职人员不给予救助,给社会带来的负面影响往往大于普通公民见危不助造成的负面影响。因此,面对国家公职人员的冷漠和不作为,无论其是否属于职责范围之内,无论是否造成严重后果,法律都必须有所作为。

  另外,将国家公职人员的不救助行为犯罪化,与现实中公众心理和社会风气受政府行为影响的机制也相契合。国家公职人员不仅应当认真履行自己职责范围内的义务,在职责范围外,也应树立倡导社会公德和善良风俗的模范。不救助的国家公职人员受到法律的惩罚,一方面可以遏止公职人员不救助,另一方面也可以建立公众对政府和社会的信任,扭转公民对政府提倡社会文明建设的逆反心理,形成良性循环,从而减少社会不救助现象发生的机率。

  (三)医疗机构或医护人员不予救助行为的犯罪化追究发生于医院或医疗任务场所的不救助行为的责任,是基于对医疗服务合同的违反。与一般契约自由原则不同,基于社会公共利益的考虑,法律强制性地赋予公共性行业的业者以缔约义务,业者非有正当理由,不得拒绝服务合同的订立,一旦订立,便产生相应的作为或不作为义务。医疗服务关系到大众健康和伤病患者的切身利益,亦具有公共性,医疗服务合同在成立上具有缔约的强制性。

  患者前往医疗机构就诊时,医方除有正当原因外,不得拒绝患者就诊。此外,医疗服务合同要求掌握高度专门化的医学知识和医疗技能、明显处于信息优势的医方对患者负起超出一般合同所要求的高度注意和忠实的义务,同时,面对伤病患者,医院或医生还负有及时、适当作为的义务,即治疗与照顾的义务。由于医疗服务涉及人的健康和生命,具有紧急性、时限性和不可逆返性,所以要求医方应及时、恰当地履行自己的义务,见危不助或见死不救的便被视为对义务的违反 。对于并非上门就诊、而是位于医院之外的场所、需要紧急医疗救助的伤病患者遭遇见危不助的,虽然这种情形不能视为违反医疗服务合同,但由于医院所担负的职能和医疗人员的身份、医疗事业的公益性和医疗措施的相当性,在紧急场合,法律对其实施救助的期待可能性高于其他普通主体。因此,路人见危不助、见死不救只会遭到道德上的谴责,而医院则要承担法律上的不利后果。

  国外有立法例专门规定了有关医疗机构或医务人员见危不助的构成犯罪,如《俄罗斯联邦刑法典》第124条规定的对病人不给予救助罪;《西班牙刑法典》第196条规定:不履行职业产生的义务,拒绝或者放弃提供医疗服务,致使他人生命处于严重危险的,在前条所规定的法定刑幅度内取较重半幅度处罚,同时剥夺担当职位或者公职、从事职业或者担当任务的权利6个月至3年。我国刑法中,可于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中规定专门的医疗机构或医务人员见危不助罪。需要说明的是,医疗机构或医务人员履行职责的范围不限于医院或其他执行医疗任务的场所,即使位于上述场所以外的,只要具有可以据之判明医疗机构或医务人员身份的标志的,比如驾驶救护车、身穿执业工作服等,或从事与其职责相当的行为的,比如路遇伤病患者、下车检查了一下,但以其他理由不予救助或拒绝救助的,都可以视为是在其职责范围之内。

  参考文献:

  略。

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