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我国不受歧视权的立法和实施机制与建议

时间:2014-07-18 来源:未知 作者:小韩 本文字数:11844字
论文摘要

  一、当代不受歧视权的发展
  
  不受歧视权源于平等权基本权利。平等权产生于近代各国宪法上的法律平等原则, 体现在 1791 年法国宪法第 1 条规定的 “在权利上人人平等”, 和 1868 年美国宪法第 14 条规定的“法律的平等保护”。 宪法上的平等权奠定了不受歧视权的法理学。

  不受歧视权从平等权的基本权利发展成为一项法律权利。

  宪法上的平等权既要求国家在立法上平等确立公民的法律权利、法律义务,也要求国家在行政执法和司法上平等的适用法律,不得根据当事人的不同情况区别适用。 平等权的功能在被用于审查具有普遍约束力的立法行为是否符合宪法平等原则的宪法基准的同时,逐步发展出可作为独立请求权主张的法律权 利———不 受 歧 视 权 (Right of Nondiscrimination,Right toNondiscrimination,Freedom from Discrimination)。

  不受歧视权成为法律权利始于 1948 年《世界人权宣言》中对平等权的具体化。 其第 2 条规定:“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”。 其中“任何区别”的法律标准表明,只要存在着任何区别,都构成侵犯人人有资格享受一切权利和自由的权利。这既确立了平等权的性质,也奠定了不受歧视权发展的法理基础。 因为在通过该宣言的时候,国际社会“已经存在着广泛的共识:《宣言》中所载的权利应以条约固定为法律形式,对同意其条款各国具有直接的约束力”。

  ①不受歧视权的法律化过程体现在 3 方面。 第一,立法提出“歧视”的概念。1955 年《囚犯待遇最低限度标准规则》第 1 条规定:“下列规则应予公正执行。 不应基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分而加以歧视”。 该规定的“歧视”概念,是对《世界人权宣言》第2 条关于“任何区别”所做的法律性质的界定,即凡是基于这些理由所做的“任何区别”,都构成法律上的“歧视”。 第二,立法规定歧视的定义。 1958 年国际劳工组织《第 111 号公约———就业和职业歧视公约》规定:“就本公约而言,‘歧视’一词包括:(a)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因,具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”(第 1 条第 1 款),但“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”除外(第 2 款)。 其规定歧视行为的特征有:一是歧视的理由,既包括自然人先天的自然属性,例如种族、肤色、性别、民族血统,也包括自然人后天的社会因素:如宗教、政治见解、或社会出身等。二是歧视的效果,是具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠措施。三是主体,受歧视人是指享有不受歧视权的主体是自然人; 歧视加害人包括自然人、法人和其他组织或者政府机构。 其四,例外情形。 为了实现合法目的进行的合理区别,不构成歧视。 该公约还明确,歧视是一种应被法律禁止的行为。 歧视与民法上的违约、侵权、损害等行为一样,只要实施该被法律禁止的行为,都要承担法律责任,受到法律的制裁。 第三,立法规定禁止歧视的类型。 1965 年《消除一切形式种族歧视国际公约》规定禁止种族歧视。 第 1 条确定了种族歧视的定义,是指基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠,其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或行使。

  不受歧视权形成的标志是非歧视原则的确立。 1966 年《公民权利和政治权利国际公约》进一步明确不受歧视权是一项法律权利。 第 26 条规定:“所有的人在法律前平等,并有权受法律的平等保护,无所歧视。在这方面,法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护,以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产,出生或其他身分等任何理由的歧视”。 该公约规定平等权的内容包括“在法律前平等”,“受法律的平等保护”和“无所歧视”3 个方面①。 相当于我国法律理论上所说的适用法律平等,立法上的平等和禁止歧视。 禁止歧视是禁止任何人实施歧视行为,其目的是保护自然人不受歧视权。 法律禁止歧视的后果,意味着个人享有该权利被侵犯后,有请求歧视行为人停止歧视行为,并依法承担法律责任的权利。公约第 26 条确保法律面前人人平等,和受在一国内普遍生效的法律的不受歧视的保护之规定②,确定的非歧视原则贯穿于各项人权的核心。

  20 世纪 70 年代以后,禁止歧视国际公约陆续在缔约国得到批准并实施。 欧盟等地区国际组织先后通过禁止歧视公约,以指引地区所在国家制定法律予以实施,促进了禁止歧视的立法从国际公约、地区国际组织公约,转化为缔约国的国内立法得以实施。“每一个条约都明确地或隐含地包括以下基本原则:不歧视和平等,有效保护,对特别弱势者的特殊保护和将人理解为对其所处国家的公共生活以及影响其自身的决定的积极、知情的参与者,而不是当局决定的一个被动的对象。 ”

  ③不受歧视权的这个特点,对各国制定法律确认非歧视、有效保护对不受歧视权利的侵犯,提供了法律指引。

  20 世纪 60 年代以来,美国、英国、加拿大、澳大利亚、法国、德国等国家,制定了禁止歧视的一般法律———人权法,平等待遇法,以及禁止在就业、受教育、消费服务等领域的种族、性别、残疾人、年龄、性取向、基因、国籍等的歧视。 禁止歧视从平等权的基本权利,发展为不受歧视权的法律权利。 其特点如下:

  第一,不受歧视权是公民权利。 公民权利早期强调人身权利、财产权利。第二次世界大战结束以后增加了人的尊严权利、平等权利,并从具有原则性的平等权,发展出具体的不受歧视权,或者非歧视权。

  第二,不受歧视权贯穿于各项人权的核心。 在法律确认的各项权利中,每个权利都有其特定的保护范围,不受歧视权适用于人权体系的各项具体权利。

  第三,不受歧视权保护的内容逐步充实。 从最初的禁止种族歧视,扩大到禁止性别、残疾、年龄、国籍、语言、性取向、基因等领域。

  第四,不受歧视权拘束对象宽泛。 既约束国家权力行使中的不平等对待,也限制国家以外的组织、单位和个人不合理的区别、排斥、限制和优惠。

  二、我国不受歧视权的立法
  
  1949 年以来,我国禁止歧视立法分别规定在宪法、民法、行政法、刑法和司法解释中。 禁止歧视立法所保护的权利的范围如下:

  第一,禁止民族歧视。 其一,宪法性文件。 1949 年起到临时宪法的宪法性法律文件 《中华人民政治协商会议共同纲领》第50 条第 2 句规定:“反对大民族主义和狭隘民族主义, 禁止民族间的歧视、压迫和分裂各民族团结的行为”。其二,宪法。1954年宪法第 3 条第 2 款规定:“各民族一律平等。 禁止对任何民族的歧视和压迫,”,1982 年宪法第 4 条规定:“禁止对任何民族的歧视”。宪法禁止歧视的目的是维护民族团结,其法理是基于各民族的群体享有该群体不被歧视的集体权利。其三,法律。刑法第 249 条规定,煽动民族仇恨、民族歧视,情节严重的构成犯罪。 其四,司法解释。 1997 年,最高人民法院确定了“煽动民族仇恨、民族歧视罪”的罪名④。 禁止民族歧视的立法表明,不受歧视权被视为集体权利。

  第二,禁止在债权上有所歧视。 1950 年,最高人民法院规定不应在债权上有所歧视的司法原则,即便债权人中如有军事机关,其债务人之财产又是军事上需要的供应品,而债务人的财产又不足偿还其全部债务时,亦应按比例分担,不应在债权上有所歧视。⑤该规定确认,债权人无论是单位、个人,还是自然人、法人,其债权都应平等保护并不受歧视。

  第三,禁止歧视家庭成员。 其一,禁止歧视子女。 1950 年《婚姻法》第 15、16 条分别规定了非婚生子女与婚生子女,继子女与婚生子女享有同等的权利, 任何人不得歧视。 1980 年、2001 年婚姻法修改,仍然重申该规定。 其二,禁止政治身份歧视。 1952 年最高人民法院规定,不得因当事人配偶的地主身份而予以歧视⑥, 在法律上反对当时社会基于个人及其家庭政治身份而受到的区别、排斥、限制措施。 其三,禁止歧视未成年人。1991 年,《未成年人保护法》第 8 条规定,禁止父母或者其他监护人歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。 同年,最高人民法院规定,禁止父母或者监护人歧视少年罪犯。⑦其四,禁止歧视女婴。 《人口与计划生育法》(1991 年)第 22 条规定:“禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女。 禁止歧视、虐待、遗弃女婴”。上述规定体现了人的尊严平等适用于家庭成员,法律禁止基于家庭关系的歧视。
  
  第四,禁止就业歧视。 其一,禁止社会出身歧视。 1977 年,最高人民法院等规定,宽释、转业后安置在工矿、企业和农场的工人按不歧视的政策,应与其他工人群众一样看待,根据工会组织原则处理他们申请参加工会的要求①。 1980 年,中央统战部、最高人民法院等规定,对起义投诚人员的家属子女在就业、参军、升学、入党、入团、授予衔位、职称、奖惩等问题上,要看本人条件,不得歧视。②其二,禁止歧视解除劳动教养人员。 1979年,全国人大常委会批准《国务院关于劳动教养的补充规定》第4 条规定:“劳动教养人员解除劳动教养后,就业、上学不受歧视。 对劳动教养人员的家属、子女不得歧视③。 其三,禁止种族、民族、宗教信仰、性别、残疾、传染病病源、艾滋病等歧视。 1990年代以来,《残疾人保障法》(1990 年、2008 年修改)、《妇女权益保障法》(1992 年,2005 年修改)、《劳动法》(1994 年)、《预防未成年人犯罪法》(1999 年)、《就业促进法》(2007 年)、《禁毒法》(2007 年)等规定,在劳动就业中,不得因劳动者的种族、民族、宗教信仰、性别、残疾、传染病病源携带、农村居民等实施歧视④。 其四,禁止歧视失足未成年人。 2000 年以来,人民法院积极探索未成年人轻罪犯罪记录消灭制度,保证失足未成年人在升学、就业等方面免受歧视,更加顺利地回归社会、重塑人生⑤。 其五,禁止毕业院校、年龄、户籍歧视。 2013 年,国务院办公厅规定,招聘高校毕业生,不得以毕业院校、年龄、户籍等作为限制性要求,不得将毕业证书发放与高校毕业生签约挂钩⑥。

  第五,禁止教育中的歧视。在基础教育、职业教育和高等教育的立法中,虽未使用禁止歧视的表达方式,但包含着禁止各类歧视的效果。⑦《预防未成年人犯罪法》、《残疾人保障法》(1991 年)、《妇女权益保障法》(1992 年、2005 年修改)等,禁止歧视有前科的未成年人、残疾人、女性的规定,都体现了受教育者不受歧视的权利⑧。

  第六,禁止消费服务歧视。 其一,禁止消费服务歧视。 1981年禁止经营者在提供消费中禁止歧视国内顾客的规定。⑨《价格法》(1997 年)第 14 条规定,禁止经营者在提供相同商品或者服务时,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。 其二,禁止金融服务歧视。 《银行业从业人员职业操守》(2007 年)第 19 条规定,银行业从业人员应当公平对待所有客户,不得因客户的国籍、肤色、民族、性别、年龄、宗教信仰、健康或残障及业务的繁简程度和金额大小等方面的差异而歧视客户。 其三,禁止医疗卫生服务歧视。 卫生部规定,要消除歧视麻风病的偏见,因实施歧视行为损害麻风病人合法权益的,依法承担法律责任(1988 年)⑩。 卫生部等七部委《艾滋病监测管理的若干规定》(1988 年)第 21 条规定,任何单位和个人不得歧视艾滋病病人、病毒感染者及其家属。《传染病防治法》(2004 年)第 16 条规定:“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人”。

  第七,禁止政府歧视行政。其一,禁止经济贸易中的政府歧视。《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》(2001 年)禁止地方各级人民政府及其所属部门对外地产品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格,或者实行歧视性收费标准。 其二,禁止政府制定歧视性价格或者收费。 《反垄断法》(2007 年)第 33 条第 1 款规定,不得滥用行政权力,实施对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格、歧视性技术措施等,限制外地商品进入市场。《反价格垄断规定》(2010 年)第 20 条规定,不得滥用行政权力对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准、规定歧视性价格。 其三, 禁止政府采购中的歧视。 《政府采购法》(2002 年)年第 22 条规定,采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

  第八,经济与服务贸易非歧视原则。 《电信条例》(2000 年)第 18 条,《进境动物和动物产品风险分析管理规定》(2003)第 4条、《财政部关于加强收费基金管理促进扩大和培育内需的通知》第 4 条等,都规定了应当遵循透明、公开和非歧视原则。

  我国禁止歧视立法表明,不受歧视是自然人的一项法律权利,并有如下特点:

  第一,不受歧视权与平等权是宪法不同条款的权利。 我国从 1949 年《共同纲领》,到 1954、1975、1978、1982 年宪法,都在不同的条文中规定禁止歧视与法律面前平等。宪法上禁止歧视规定是所保护的少数民族的集体权利;法律面前人人平等所保护的公民的个人权利。 宪法既确认不受歧视权,也确认了平等权。 在宪法制定或者修改者看来,不受歧视权与平等权是不同的权利。

  第二,不受歧视权是法律确认的权利。 在 1949 年到 1979年期间,我国制定的法律只有刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法(试行)等,法律调整社会关系的范围很小,但是有制定法律规范调整民族关系、婚姻家庭关系、劳动关系等。这不仅表明国家采取法律措施消除歧视的策略,也显示禁止歧视是我国社会治理的重要手段。

  第三,不受歧视权立法的概括性、原则性突出。我国禁止政治身份、未成年人犯罪前科歧视的立法,虽然涉及劳动就业、受教育、消费服务等领域,其中有些立法与国际社会同步,但并无具体的判断歧视的法律标准,也没有实施这些歧视行为所要承担的法律责任条款,表明立法的还处于倡导性的非强制阶段。

  第四,实施民族歧视行为要承担法律责任。 民族歧视侵犯少数民族的不受歧视权,破坏民族团结,要承担民事责任、行政责任①,构成犯罪的依法承担刑事责任。②但是,对于社会现实中普遍存在的各类歧视,尤其是就业、教育、服务、行政执法等方面的歧视现象,既无承担民事责任的法律制裁,也没有行政责任的处罚,禁止歧视的规定缺乏法律的刚性约束力。

  三、不受歧视权的法律特征
  
  不受歧视权的法律特征是与平等权比较而言的。它要明确的是该权利是不是一项独立的法律权利?如果是一项独立的权利,它与平等权是什么关系?是平等权的一部分,还是并不完全相同的独立权利?权利的法理学是什么?笔者认为,不受歧视权不同于平等权的特点主要有:

  第一,权利的理论来源不同。 平等权来源于宪法平等的原则,重点是禁止立法中对本质相同的情形给以不合理的区别对待,具有消极权利的特点。其目的是侧重于禁止立法、行政和司法中所有缺乏客观上合理性的措施。 不受歧视权来源于平等权,重点是禁止具体行为中不合理的区别、排斥、优惠等措施,具有积极权利和消极权利的双重特点。既禁止国家在制定法律中有任何歧视,也要求国家制定法律并针对歧视提高有效的保护来禁止歧视③。

  第二,权利的内容重点不同。 平等权的内容重点是要求对立法、行政和司法活动做到相同情况相同对待,不同情况区别处理;禁止无客观、正当、合法目的而考虑不相关的因素,或者不考虑相关的因素。反对的是基于宪法、法律的规定或其原则,专断、恣意、滥用权力,或者执法、司法活动中考虑特权、人情、关系,亦即不严格执行或者错误执行宪法、法律的立法、行政和司法行为。不受歧视权内容的重点是要求不得基于自然人固有的(种族、肤色、性别等)、社会的(宗教信仰、社会出生、政治见解等)、其他的(残疾、性取向等)进行与合法目的无关的不合理的区别对待措施,适用于就业、教育和公共服务中的活动。反对的是基于特定群体或者个人的某些特征,进行不合理的区别对待。

  第三,权利义务的主体不同。 平等权的权利主体主要是公民,而法人或者其他组织只有在不被平等对待的情况下可以享有主张权利的资格。 不受歧视权的权利主体是自然人,适用于反歧视法。 法人或者其他组织只有在服务、贸易领域中有非歧视原则,才构成权利主体,但不适用反歧视法。

  第四,权利的范围不同。 平等权的范围是国家公权力或者受其委托行使公共权力的组织执行法律中不合理的区别对待,或者考虑与法律无关的因素。 不受歧视权的范围则是发展的,随着社会变化的需要增加禁止的范围。从早期的禁止基于自然人的种族、性别、政治见解、宗教和信仰的歧视,到后来禁止基于语言、国籍、残疾、年龄的歧视,发展到禁止基于性取向、婚姻、长相、身高、艾滋病、健康等歧视。

  第五,权利的拘束对象不同。 平等权的拘束对象是国家的立法、行政、司法行为或者受其委托行使权力的机构,其与公民、法人或者其他组织不是平等、志愿、协商的法律关系,权利人的义务主体是国家及其授权的机构,不包括法人或者其他组织。不受歧视权拘束对象是平等主体的组织、企业,例外情况下包括国家或其授权的组织与法人或者其他组织之间的平等、志愿、协商的民事关系。权利人的义务主体既包括公民、法人或者其他组织,也包括国家或其授权的组织。

  第六,权利的实现程序不同。 平等权诉讼的救济程序一般情况下通过宪法诉讼,或者行政复议、诉讼程序,审查被质疑的立法、行政、司法行为的合宪性的法律程序来实现。启动平等权法律救济的程序是先向法院主张权利,并且在穷尽法院救济程序之后,才可以向宪法监督实施机关提出,并由宪法监督实施机构作出裁决。不受歧视权的救济程序一般情况下是通过非司法的申诉程序,并且绝大多数情况下都在非司法程序中解决争议。只有极少案件在歧视纠纷解决无果的情况下才进入法院的诉讼程序,或者直接进入法院通过诉讼程序解决权利争议。

  四、不受歧视权的实施机制
  
  不受歧视权的特点,决定其实施机制既与财产权、人身权等由法院强制实施的机制不同,也与受教育权、社会保障权等由政府财政给付保障实现的机制有别。 具体表现在 5 个方面:

  第一,健全的禁止歧视法律体系。 不受歧视权的实施的前提是有一部反歧视法,保障禁止歧视有法可依。主要模式有:其一,制定反歧视国际公约。 联合国及其机构制定了 7 个核心人权公约④。 欧盟、非盟、美盟等地区性国际组织,也制定了地区禁止歧视公约,为各国、地区所在国提供反歧视的法律指引。欧盟制定的地区人权公约包括:《男女平等待遇指令》(1976 年,关于贯彻在就业、职业培训与晋升以及工作条件方面男女平等待遇原则的指令),《反种族歧视指令》(2000 年, 反对种族和国别歧视),《关于建立就业与职业平等待遇总体框架的指令》(2000年,反对基于遗传特征、宗教、残疾、年龄、性取向原因的歧视)等。 其二,制定反歧视法。 2000 年以来,欧盟各成员国制定了反歧视法或反歧视专门法。 如奥地利 1979 年《平等待遇法》、荷兰1994 年 《平等待遇法》、2006 年英国 《平等法》(2010 年修订)、2006 年法国《平等机会法》、德国民法典(2006 年修改,1879 年制定)设立“一般同等对待法”专章,类似其他国家的反歧视法等。 在亚洲,韩国、中国香港地区等,制定了反歧视一般法或反歧视专项法。其三,制定人权法和反歧视法。多数国家既制定人权法,明确法律禁止歧视的一般规定,也制定专项反歧视法,例如禁止种族、性别、残疾歧视法等,提高反歧视立法的针对性。

  例如,美国形成以《民权法案》(1964 年)为基础,并制定反歧视专项法律,如《反就业年龄歧视法》(1968 年)、《反残疾歧视法》(1990 年)、《反基因歧视法》(2008 年)等。 在英国、加拿大、澳大利亚等国家,既制定人权法明确反歧视的原则,也制定禁止种族歧视、性别歧视、残疾歧视、年龄歧视、基因歧视等专项法律。

  第二,完善的法律责任制度以制裁歧视行为。 各国不仅制定禁止歧视的法律保障不受歧视权的实施,而且针对歧视行为的特点运用多种法律手段, 避免反歧视法律成为有名无实的“软法”。主要包括:一是民事责任。美国《1964 年民权法》规定的惩罚性赔偿标准是, 雇员人数在 101 人以下、500 人以上的案件,每个受害人分别可以获得最多 50000—300000 美元的赔偿金。 加拿大人权法规定,歧视事实成立的,加害人承担不超过 2万加元的精神赔偿金;行为人具有故意或者放任情形的,再承担不超过 2 万加元的精神赔偿金。 二是刑事责任。 歧视行为造成危害后果严重的,构成歧视罪。韩国人权法规定,任何人阻碍歧视受害人向国家人权委员会提出申诉,可被处以 3 年监禁或者 1 千万韩元罚款。 芬兰刑法规定了直接歧视、间接歧视,构成犯罪的一般处罚 30 日内拘禁的轻刑, 还有多次在互联网实施歧视行为的被判处 2 年有期徒刑的案例①。 法国 1990 年 7 月12 日第 90-602 号法律重要的刑法典第 225-1 条,第 225-2 条规定,实施歧视构成犯罪的,处 3 年监禁和 4.5 万欧元罚金②。

  第三, 独立的执法机构负责监督法律实施。 其类型有:其一,人权委员会。其性质属于国家人权事务机构。根据联合国大会 1993 年《关于国家机构的地位的原则》(巴黎原则)第一章第3 条第 4 款(g)规定,国家人权机构的职责是“宣传人权和反对各种形式的歧视特别是种族歧视的工作,尤其是通过宣传和教育来提高公众认识以及利用所有新闻机构”。据 2007 年不完全统计, 全世界 116 个国家和地区建立了 119 个国家人权机构,其职责包括消除种族、妇女、残疾人等各类歧视的立法、执法并负责调解处理歧视案件。③其二,平等机会委员会(Equal Op-portunities Commission)。 其性质属于政府设立的独立性的反歧视国家机构。 在一些国家和地区,平等机会委员会具有国家人权机构的功能。 既与设立该机构的政府无行政隶属关系,也在人员、经费、职权等方面与政府及其机构完全分离,充分保障机构依照法律独立行使职权。 委员会下设种族、性别、残疾、性别等委员会,负责具体受理歧视案件的投诉、调查、查处、支持向法院起诉。 典型的如美国平等机会委员会、英国平等既人权委员会 (Equality and Human Rights Commission,EHRC), 比利时、荷兰、我国香港地区等采取这种模式。 其三,监察专员办公室(Ombudsman Office)。 该制度起源于瑞典监察专员制度,其性质属于议会设立的独立机构,行使权力不受任何机构包括议会的干涉和影响。目前采用该制度的国家有:纳米比亚、克罗地亚、阿塞拜疆、奥地利、波斯尼亚和黑塞哥维那、危地马拉、哥伦比亚、萨尔瓦多、阿根廷、秘鲁、巴拿马、巴拉圭、厄尔瓦多、巴巴多斯等。其四,反歧视机构。反歧视机构的性质和职权与国家人权机构相同,仅有名称上的差异。例如,德国除联邦议会和联邦政府设立专员主管反歧视事务外,还设立联邦反歧视署处理家庭、老年人、妇女、未成年人歧视纠纷的机构。 反歧视署独立履行职责并仅对法律负责。

  ④2004 年,法国建立反歧视促平等高级公署 (high Authority to Combat Discrimination and PromoteEquality),由政府设立但独立行使职权,⑤后更名为法国人权保护官。 2011 年 5 月 1 日起“权利扞卫者”(Défenseur des droits)机构, 取代原 “打击种族歧视及平等高级专署”、“共和国调解人”、“儿童扞卫者”及“安全伦理国家委员会”等 4 机构职责。

  第四,必要的非政府组织开展反歧视倡导。 非政府组织在反歧视中的作用表现在:其一,参与联合国人权理事会审议缔约国反歧视条约的报告程序。 非政府组织在缔约国起草报告、审查缔约国提交报告阶段,分别可以参与报告的讨论、提供相关信息等。在联合国人权理事会 1503 监督程序中,个人或者团体都可以提交有关持续不断的、大规模的和证据确凿的侵犯人权的非匿名来文⑥。 其二,与政府机构开展反歧视合作。 德国《一般同等对待法》第 29 条规定,联邦反歧视署在开展工作时应当以合适的方式与非政府组织等合作, 共同开展反歧视工作,其他国家和地区也有类似规定。其三,开展反歧视社会倡导。反歧视非政府组织包括禁止歧视的各类型,其主要目的是促进禁止歧视目标的实现,并通过理念宣传、项目活动、政策推广等,促进反歧视法律实施的社会环境的改善。 其四,提起反歧视公益诉讼。 美国、法国、英国、印度等非政府组织都有提起过有影响的公益诉讼。 例如,2004 年 1 月,法国巴黎轻罪法庭裁判了反种族歧视组织 SOS Racisme 为原告的公益诉讼,指控法国《观点周刊》使用了侮辱性语言涉嫌歧视华裔种族歧视。 法院裁判原告胜诉并责令被告给付其罚金 1500 欧元。

  ⑦第五,具体的法院裁判歧视诉讼规则。 各国反歧视执法监督机构虽然处理了绝大部分歧视纠纷,但法院在案件裁判中也发展了具体的裁判规则。 一是发展禁止歧视的法律规则。 美国法院在裁判中发展了立法没有规定的对个体故意的区别对待,对群体的故意歧视和区别影响 3 种不同的歧视类型。⑧二是明确裁判歧视诉讼的司法标准。欧盟法院在案中确立了立法没有规定的间接歧视的判断标准与司法尺度。①三是补充法律适用的程序规则。法院在裁判歧视诉讼中,还完善了举证规则、歧视认定等裁量标准、司法尺度、司法方法等法律技术。

  五、对我国实施不受歧视权的建议
  
  促进我国不受歧视权的实施,既是实施禁止歧视立法规定的必要措施,也是促进社会公平正义建设的法律保障。 按照现阶段我国的国情特点,笔者提出 5 点具体建议:

  第一,制定反歧视法使禁止歧视有法可依。 在 20 世纪 70年代前,我国禁止歧视立法原则体现了与国际社会同步,但法律制裁方式仅限于制裁民族歧视,并且只有承担刑事责任的措施。②但在就业、教育、公共服务等法律禁止歧视的领域,都没有操作性的法律规范,导致禁止歧视立法缺乏必要的实施支持体系,长期停留在文本上。 2004 年以来,在每年“两会”期间,都有全国人大代表和政协委员或者代表团提出制定反歧视法的议案或提案。第十二届全国人大常委会的立法计划中并无制定反歧视法的计划③。 可见,尽快把制定反歧视法列入立法机关的计划项目,是当前及未来一个时期实施禁止歧视法律规定提供法律实施支持体系的必要措施。

  第二,确定专门机构统一法律实施。长期以来,我国负责实施法律禁止歧视的机构包括,全国和地方各级妇女、工会、青少年、残疾、民族、宗教等人民团体、国家机关。 他们分别负责实施法律禁止相关领域歧视的规定。这些机关的法制工作机构既要处理一般的执法工作, 也要负责处理有关歧视争议纠纷的投诉。 但无论在机构的独立性、调查核实、处理权限,还是在人员的专业性、经验性、独立性、公开性等方面,都不具备承担负责禁止歧视法律规定贯彻实施的职责。 另一方面,我国的国家人权机构的设立还在讨论、研究的阶段,设立国家人权机构的条件还需要纳入相关部门的决策视野。可以选择的方案有:其一,设立国务院公平机会委员会。 其性质是国家反就业歧视机构,具体工作由国务院劳动与社会保障主管部门承担。 其二,设立国务院反歧视委员会。 其性质是国务院议事协调机构,承担现行法律禁止歧视各机构的重要业务工作的组织协调任务。④其三,赋予中国人权研究会的协调职责。 该会成立于 1993 年,其宗旨是促进我国和世界人权事业的健康发展,且是在联合国经社理事会享有特别咨商地位的非政府组织和联合国非政府组织大会(CONGO)的成员。⑤赋予其法律实施机构的职责,符合现阶段我国的实际情况。其四,设立中国人权委员会。我国设立国家人权委员会是大势所趋。 未来设立的国家人权机构,并由其受理、调解、处理禁止歧视立法实施的职责,既顺应世界各国都有国家人权机构的趋势, 也适应我国人权事业发展的需要,还符合最近 20 年来我国人权事业发展的实际情况。

  第三,激发社会组织参加反歧视倡导的活力。 各国实施反歧视法律制度的经验表明,社会组织在治理反歧视中有补充政府机构难以起到的作用,实现国家反歧视执法机构、社会自治机构调节的良性互动。 反歧视是一项复杂的社会工程,适合由社会组织开展宣传教育、政策倡导、法律咨询、社会监督等。 近年来,我国反歧视社会组织集中在性别、艾滋病、乙肝、残疾、性取向等个别领域。现有社会组织普遍存在着开展组织活动的持续性、专业化程度低,人员流动性高,政府采购经费严重不足等问题。 发挥社会组织在促进反歧视法实施中的作用的措施包括:一是要发展反歧视社会组织的类型。 要发展一批开展反歧视社会宣传、政策倡导、咨询服务类社会组织,促进各类反歧视社会组织的协调发展。二是提高政府采购的比例。现阶段企业、基金会资助反歧视社会组织经费严重不足,要把加强政府采购比例纳入促进该类组织有序发展的基础工作。三是发挥现行官方社会组织的作用。 全国和县以上的妇女、残疾人、老年人、疾病控制等具有监督法律实施职权的组织, 要整合机构人员,融入社会组织并发挥主渠道的作用,提高各类反歧视社会组织促进法律实施的能力。

  第四,健全法院裁判的司法标准。 2008 年《就业促进法》的实施,为人民法院裁判反歧视案件提供了法律依据。⑥在当前及未来一段时期,禁止歧视无法律定义、法律要件的情况下,迫切需要人民法院总结裁判乙肝、艾滋病、残疾等各类歧视诉讼案件的审判经验,明确裁判标准、规范裁量幅度等。 其一,明确裁判歧视案件的法律标准。最高人民法院发布审理歧视案件具体适用法律问题的司法解释, 明确人民法院裁判案件中歧视认定、法律责任等具体问题。 其二,规范裁判歧视案件的法律程序。明确法院裁判程序中的案件受理的原告资格、举证责任等,并把歧视诉讼纳入完善公益诉讼原告资格的范围。 其三,发布指导案例。 2000 年以来,人民法院裁判了一些不受歧视权的案件,并发展出一套审查争讼行为是否构成歧视的司法技术,⑦有必要发布歧视诉讼指导案例,或者最高人民法院公报发布典型案例、裁判文书,指导各地人民法院正确适用法律裁判歧视类型案件。

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