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法学家杨兆龙的“活宪法”理论

时间:2014-10-18 来源:未知 作者:学术堂 本文字数:7523字
论文摘要

  关于宪政,近来在国内闹得沸沸扬扬.其实,早在20世纪40年代,当时中国就曾经发生过一次宪政讨论热潮.其巾,《联合国宪章》的中译者、1948年被荷兰海牙国际法学院评为世界50位杰出法学家之一的杨兆龙先生&于1944年5月在《中华法学杂志》第3卷第5期上发表了《宪政之道》一文对宪政与宪法的K别、宪政与法治的关系、宪政实施的基本条件、实施宪政的中心工作等有关宪政的基本问题进行了深人的探讨,颇有见地.在《中华人民共和国宪法》公布施行超过30年,国家新任领导人大力倡导全面贯彻实施宪法^以及当下社会各界对宪政众说纷纭的今天,我们重读此文,或许可以厘清一些认识.

  一、宪法与宪政:"死宪法"与"活宪法"

  在杨兆龙先生看来,所谓宪政(Constitutional Government)是与纸面上的宪法(Constitutional Law)有区别的.他认为,宪政"是实际政治受宪法的抽象原则支配的结果,或宪法的抽象原则在实际政治上的具体化",可谓"在实际政治上已发生作用的宪法";而宪法"只是一些与实际政治尚未发生关系的抽象原则的总称",可谓"书本上的宪法".前者是"活宪法",后者是"死宪法".④杨兆龙先生对宪法与宪政的区分非常形象生动.

  杨兆龙先生以是否在实际政治上发生作用来对宪法与宪政进行区分,是非常到位的.的确,宪法、宪政与政治密切相关,宪法就是一部政治法,宪政就是宪法政治.然而,有宪法,并不等于有宪政.如果政治管宪法,那不是宪政,仍属专政,因为这时的宪法只是政治的工具.只有宪法管政治,才是宪政.而且,如果宪法明文规定宪法管政治,但事实上宪法不能管政治,也不是宪政.只有在实际的政治生活中,宪法事实上能够管住政治,才真正是宪政.宪政是一套抽象的宪法原则在实际政治生活中发挥作用所形成的政治体制.宪政意味着宪法在事实上成为一切政治活动的游戏规则,意味着只有宪法规定的政治主体才能行使政治权力,意味着一切政治主体的权力都有宪法依据,意味着一切政治权力的行使都按照宪法规定的程序和轨道进行运转,意味着一切违反宪法的政治行为都会受到违宪审查机构以及公民手中选票的制裁.

  杨兆龙先生把宪法视为一种抽象原则,而将宪政视为一种事实结果,即宪法支配实际政治活动的一种事实结果和事实状态,这是非常准确的.他的这一认识在今天已被越来越多的学者所认同和接受.

  比如,程燎原教授认为,宪政是"一种现实状态,它是一系列特定价值在实现过程中所形成的社会秩序或状态".⑤又如,董和平教授认为"宪政就是宪法规范的落实和实现".?再如,童之伟教授认为"宪法通常表现为宪法典、宪法惯例、宪法判例、宪法解释等理念的、静态的东西;而宪政则表现为实际的法律秩序和政治法律过程,是现实的、动态的东西","宪政是宪法实施的过程和结果".⑦此外,值得一提的是,杨兆龙先生将宪政与英文"Constitutional Government"对应,而不是对应于"Constitutionalism",这也是十分准确的.可以说,这对于长期以来把宪政通常翻译为" Constitutionalism"或者将"Constitutionalism "翻译为"宪政"的我国法学界来说具有很大的启示,有助于我们准确把握宪政的内涵.长期以来,国内法学界通常将"Constitutionalism"翻译为"宪政"、"立宪主义"或"宪政主义"等.

  应该说/'Constitutionalism "翻译为"宪政主义"或"立宪主义"更准确一些,而"宪政"的英文应该是杨兆龙先生所指出的"Comtitutional Goverrnnent".据笔者所掌握的资料,这些年来只有许崇德、韩大元等少数学者将"宪政"英译为"Constitutional Government".比如,许崇德教授认为,宪政(Constitutional Gov-ernment)与立宪主义(Constitutionalism)是两个既相区别又相重叠的概念.宪政是国家治理的方式、状态,也是一种政体或者政治制度;立宪主义则是一种主张、学说,是争取实现民主政治理想的一种理论.

  但当立宪主义被理解为现存的制度的时候,它又可以同宪政的概念相重叠.⑧又如,韩大元教授认为,宪政(Constitution Government)-词源于西方,从英文的含义而言是指以宪法为依据的民主形式,就其实质而言是体现"有限政府"的制度或理想.有时,宪政又表现为宪治(the Rule of Constitution),指宪政秩序的状态.宪政有时还表现为"民族及国家基础的生活秩序"(Politische verfassung)。

    二、宪政:法治加上民主

    关于法治与宪政究竟是什么关系,在中国法学界一直存在不同的认识.杨兆龙先生认为,法治与宪政有许多共同之处,但也有区别.他指出:"法治与宪政的目的都是为国家或社会建立秩序,而其所赖以建立秩序的方法都是法律.""二者之目的都是要以尊重法律的方法来为国家维持纪律,建立秩序.""就形式--即与法律的关系--而论,法治国家与宪政国家是一样的."至于就实质--即法律的内容或精神--而论,法治与宪政是否相同,杨兆龙先生把当时学者们的不同见解概括为三种:第一种观点认为,宪政国家是一个具有民主精神的法治国家,而法治国家则不过是一个遵从法律而未必具有民主精神的国家,宪政国家是比法治国家更进一步的东西.第二种观点认为,宪政国家与法治国家都是重法而又具有民主精神的国家,宪政国家与法治国家是名异而实同的东西.第三种观点认为,宪政国家与法治国家的不同点不在于民主精神之有无,而在于民主精神之多寡;宪政国家的民主精神较富于法治国家,宪政国家是民主国家中较进步的国家,而法治国家是民主国家中较保守的国家.杨兆龙先生倾向第一种和第三种观点,他认为宪政国家与法治国家除法的内容或精神偶有区别外,在其他方面是一致的宪政国家不过是一种改良的法治国家".如果用数学的公式表达出来,宪政国家便等于"法治国加上法律的民主化"或"法律的民主化的加强".所以,如果要实行宪政,首先应该实行法治."法治是宪政的基础,如能做到法治,则推行宪政不难事半功倍."⑩同时,由于"宪政是一种改良的,即具有民主精神或较富于民主精神的法治",所以宪政比法治更重要.

  杨兆龙先生关于法治与宪政关系的认识,用今天的话来说,宪政是法治与民主的统一体,宪政是髙级形态的法治,是法治的最高形态.这些认识在今天已被大多数学者所认同.比如,龚祥瑞先生认为,宪政是法治而不是人治,宪政是民主的政治,把民主和法制结合起来,构成政权组织形式,就叫做宪政.?张千帆教授认为,完备的法治必然包含宪政,宪政是法治的最高形式.?蔡定剑先生认为,宪政是一种比法治更髙级、更宏伟的目标,宪政的实现首先需要建立法治,但仅有法治还是不够的,还需要有民主制度和人权、自由的充分保障.?文正邦教授认为,法治是宪政之纲,民主是宪政之魂,宪政是民主与法治的结合部、统一体,法治是宪政的题中应有之义,宪政是法治状态的最高层次,是法治的髙级形态.?莫纪宏教授认为,作为以宪法为核心建立起来的民主政治制度,宪政价值的基本目标实际上是为了解决法治价值存在的局限性,宪政是法治价值的现代形式.?

  此外,杨兆龙先生还对"非常时期并不需要宪政"和"重物质建设而轻秩序建设"的主张进行了批评.他指出,有一批人以为在非常时期国家只需要"便宜行事",不需要"服从法律",不宜实行宪政,"这实在是一种错误见解",因为在非常时期政府机关的某部分虽有较大的自由裁量权,但是"这并非不讲法,而是依照法律的特殊规定或原则以应付特殊的事情,其中仍有一定的法度与标准",在非常时期法律的需要更大,法律的权威更高,因此宪政的效用更为显着.至于有些人"重物质建设而轻秩序建设"的主张,那更不足取.无论是在和平时期还是在非常时期--尤其是在非常时期--秩序建设是一切建设的基础."宪政的建设乃是根据国家大法的秩序建设,是最切实而最广泛的秩序建设,其推行之不容或缓,自无疑义."

    三、宪政实施的基本条件:知法与重法

  关于宪政实施需要具备哪些基本条件,在杨兆龙先生看来,从大体来讲,宪政的推行条件与法治的推行条件是一样的,宪政能否实现与法治能否实现一样,在于大家能否"知法"和"重法".但是,由于宪法是一种最抽象、距离现实生活最远的法,容易为一般人所忽视;宪法所涉及的事项大都有关国家的基本政策或基本组织与作用,未必为一般人所容易了解;宪政要求使其他法律规范的内容、形式及其解释和运用合乎宪法的基本精神并在不违反实际需要的范围内促成民主政治,这不像一般的法律问题那样简单,所以推行宪政所要具有的条件与法治的推行条件又有所不同.

  1.在"知法"方面,宪政的实施需要一批具有远大眼光和高深广博法律知识的人才在宪政制度下解释、运用及创造法律并对政治、经济、社会等学科有深刻研究.杨兆龙先生认为,推行法治,首先需要"知法".这个"知法"是广义的,不仅指"对于法律的认识",而且包括一切为使抽象的法律原则在现实生活中具体化所必要的法学修养.后者既包括对法律规范的机械式的运用,又包括法律规范的补充调整、改革及其他创造工作,即包括在各种法律的抽象原则逐步具体化的过程中做许多造法的工作.但同时,造法的工作是有种种限制的,它一方面须受已有的上层法的规范的限制,另一方面须受环境需要的限制,所以它的目标是双重的:第一,要使所造的法与其所根据的上层法精神符合;第二,要使所造的法合乎某一个时代或地域的需要.因此,从事这种工作的人不但要对于既存的法律制度有系统的深刻研究,而且还要对于立法政策及立法技术有相当心得.总之,要推行法治,"要使抽象的法律原则在实际政治或生活上具体化而成为民族生活的一种活制度,一定要有一批对于法学有研究并且认识时代需要的,富于创造能力的人分布于立法机关、裁判机关、行政机关以及其他政府机关,作为贯通各层法律规范的血管,使彼此间发生联系并且时常将新的营养成分输送到各方面去,使整个的法律体系变成一个活的一贯的东西."就宪政实施的"知法"条件而言,杨兆龙先生认为,在宪政制度下解释、运用及创造法的人必须具有一种远大的眼光与高深广博的法律知识,并对政治、经济、社会等学科的理论与实际有深刻研究而且能认识时代的精神及社会的动向.担任这种工作的人仅知道一点民法、刑法或仅知道各部门法学的皮毛必然不能胜任,就是对于各部门法学有相当的心得而对于政治、经济、社会等学科没有研究也未必称职.因为凡是牵涉到宪法的问题,多半是法学上基本而髙深的问题,而且多半是政治、经济、社会等学科上重要而复杂的问题.

  2.在"重法"方面,宪政的实施需要在政府及全社会形成一种尊重宪法、信仰宪法、在行动上合乎宪法的风气和习惯.杨兆龙先生认为,推行法治,要使抽象的法律原则在实际政治或现实生活中具体化,固然有赖于各方面的"知法",但尤其有赖于朝野上下的"重法".所谓"重法",就是"真心诚意"地奉行法律,也就是信仰法律而见之于实际行动的一种风气.他强调:"法律虽然有时可以创造,而且应该创造,但是要使新创造的法律为一般对它未曾习惯的人奉行不渝,必定要先使它成为一般人共同意i只之一部;而达到这个目的的方法,只有树立重法的风气."而就宪政实施的"重法"条件而言,杨兆龙先生指出,宪法既容易为一般人所忽视,尊重宪法的风气便比较难以树立,而宪法的原则便常会失效或变质,所以"要推行宪政,在政府及社会方面特别要有一批领导分子以身作则,引起一般人的重视与信仰,而在生活行动上造成一种合乎宪法精神的习惯".应该说,在树立"重法"特别是"重宪"的风气方面,杨兆龙先生特别强调领导分子的以身作则,至今仍具有指导意义.'此外,在谈到为实施宪法而树立"重法"、"重宪"的风气时,杨兆龙先生主张"恢复我国以前历代民族的固有重法风气",并认为明朝的方孝儒,因燕王称帝,紊乱皇统,不肯草即位诏,身受极刑,祸及十族,至死不屈;清朝的吴可让因光绪即位,请为穆宗立后不遂,而自杀尸谏."他们所争的以从前的眼光看来,虽不过'礼'或圣贤遗教的推行或维护问题,可是在现代法学家视之,却是宪法的威信问题.他们的牺牲可谓为拥护宪法而遭受的,是一种守法精神的表现.这种守法精神,就是在西洋号称法治的先进国家,也不可多得,而在我国史册数见不鲜.这可以证明我国历代不但受着现代'法'的意识的强烈支配,并且充满了现代文明国家所重视而罕有的'法律至上'的法治精神."关于我国古代究竟是否存在现代"法"的意识并充满"法律至上"的法治精神以及"维护宪法威信"的守法精神,这值得进一步探讨,笔者对杨兆龙先生的上述观点也未必赞同.但是,从杨兆龙先生的主张及论述中,或许我们可以得到某种启示:在宪政问题上,我们不能对我国古代的历史一概采取否定的态度,而且我们也不可能割裂历史.相反,也许我们可以在中国古代的法制史中找到某种有利于推动当代宪政实施的精华.

  四、实施宪政的中心工作:不是"制宪",而是"宪法生命素"的培养

  对于我国应当如何实现宪政,这些年来甚至自清末以来,很多学者都把制定完善的宪法文本放在重要乃至首要的位置.对此观点,杨兆龙先生在《宪政之道》一文中进行了批评并提出了自己的主张.他指出,就宪政的意义与重心而论,一般常犯的毛病是太重视宪法的条文或原则,而将宪法的制定当做实施宪政的中心工作.基于"宪政是实际政治受宪法的抽象原则支配的结果"的认识,他认为"我们实施宪政,不仅要确立一套抽象的宪法原则,并且还要设法使这一套抽象的宪法原则由死的东西变成活的东西,由书本上的东西变成在实际政治上发生作用的东西.所以宪政的重心,不在宪法的本身,而在使宪法原则发生实际作用的方法."

  那么,杨兆龙先生所说的"使宪法原则发生实际作用的方法"究竟是什么呢?或者说,他所讲的宪政的重心究竟是什么呢?他的回答是"活宪法"的培养工作,是"宪法生命素"的培养.对此,杨兆龙先生还以英美宪法为例进行了论证.第一次世界大战以后,世界上有完美明确宪法的国家不少,但真正称得上宪政的国家只有很少几个,而且这几个国家的宪法也并不怎么高明.例如,作为西方近代宪政运动策源地的英国,其宪法的大部分至今仍未脱离不成文法的范畴,其内容及范围不确定,其效力并无特别保障.美国的宪法虽然是成文的,但就内容及立法技术而论,远不及其他国家的宪法.但是,为什么只有英美等国实现了宪政呢?其中的主要原因是"在英美等国,大家并没有把宪法形式的好坏与内容的繁简看得太重,而能够将大部分的精力用到如何使宪法的抽象原则在实际政治上发生作用,即如何使'死宪法'变成'活宪法'的问题上面去."相应地,杨兆龙先生深刻地揭示我国宪政实际发展进度如此缓慢的主要原因就是我们一向太偏重抽象的宪法原则,即"死宪法",而没有把精力集中到"活宪法"的培养工作方面去.由此,他明确提出"实施宪政的中心工作不是'制宪',而是'宪法生命素'的培养".至于什么是"宪法生命素",虽然杨兆龙先生没有对其进行明确的界定和解释,但他解释了什么是法律的"生命素",即"重法的风气乃是法律的'生命素'",而且正如前面所述的,他认为"所谓'法'就是'真心诚意'地奉行法律,也就是信仰法律而见之于实际行动的一种风气.这种风气就是现在一般人

  所讲的'力行哲学'在法律生活上的表现",同时他还指出,就"重法"方面讲起来,要推行宪政,在政府及社会方面特别要有一批领导分子以身作则,引起一般人的重视与信仰,而在生活行动上造成一种合乎宪法精神的习惯.关于这一点英美两国的成就很值得重视.由此看来,杨兆龙先生所讲的"宪法生命素"就是"重宪"的风气,是指尊重宪法、信仰宪法,真心诚意地奉行宪法,并在实际行动上合乎宪法规定及其精神的风气和习惯.也就是说,杨兆龙先生所倡导的实施宪政的重心或者中心工作,就是培养尊重、信仰、遵守以及维护宪法规定及其精神的风气和习惯,使之成为人们的一种生活方式.关于只有当"重宪"成为人们的一种习惯、风气、文化乃至生活方式时宪政才可能得以实现的认识,在今天越来越受到学者们的重视和认同.例如,王人博教授认为,无论怎样为西方的宪政下定义,它决不只是"有宪法的政治"之意,也不是宪法与政治的简单相加,它是一种文化的成果,一种从传统衍生出的生活方式.

  杨兆龙先生在近70年前强调的实施宪政的重心不在于制宪而在于"宪法生命素"的培养,不在于"死宪法"的制定而在于"活宪法"的培养,这一宪政思想在修宪机关动辄修宪,学者们更是为追求宪法文本的完美而大谈修宪的今天不能不让我们深思,它不失为一支"清醒剂"!

  杨兆龙先生指出:"法律虽不完美,只要有适当的知法的人去解释运用它,使它合理化,仍旧可以在实际政治或生活上发生良好的作用;反之,如果不能养成一种重法的风气,则虽有完美的法律,亦等于零."这一观点颇为精辟,让我们深受启发.宪法文本的不完美,我们可以通过"宪法解释"的方法来弥补.如果缺乏"宪法生命素",其实也无法制定出完美的宪法文本,而且即使制定了完美的宪法文本,也难以真正实施.为实施宪政,今天的当务之急是培养"宪法生命素",从我做起,从现在做起,人人养成尊宪、信宪、守宪、护宪的风气和习惯乃至全民文化.

  五、"宪法生命素"的培养以及宪政的实现是一项长期的工作

  从宪政实施的第一个基本条件--"知法"来看,它一方面涉及法学的修养问题,另一方面涉及法学人才的选用及分配问题,"一定要在教育及行政上有长期的准备及多方的改革,才可以见诸事实".就宪政实施的第二个基本条件--"重法"而言,重法重宪的风气即"宪法生命素"的树立和培养,"非一朝一夕之功,颇有赖于多数人的长期努力",所以我们拥护宪政的人一定要"从根本处着眼","多做一点准备工作,先奠定宪政精神基础".的确,我们必须清醒地认识到,尊重宪法、信仰宪法、遵守宪法、维护宪法的风气和行为习惯这种"宪法生命素"的培养以及宪政的实现不是一日之功,这是一项长期的工作,对此我们要有心理准备,不能急于求成,要做长期努力甚至需要几代人的奋斗.但同时我们也要充满信心,正如杨兆龙先生所指出的:"虽非一朝一夕可以做到,然而决非不能成为事实.只要大家看清楚宪政的实际性质而真心诚意以赴之,避免空言,崇尚实践,不取巧,不畏难,在上者以身作则,在下者因化成俗,则宪政的实现,是中华民族很有把握的事情."

  最后,值得指出的是,杨兆龙先生不仅是宪政思想的创造者和传播者,担任过十几所大学的法学教授,着书立说,传播宪政理念,培养法律人才,而且他还是宪政运动的推动者和实践者,担任过立法院宪法起草委员会专员,起草了宪法草案初稿,做过司法部官员,担任过法官、律师和检察官.他为人正直,秉公执法,积极推动司法改革,推动取消了当时的特刑庭以及司法部特刑司这两个专门镇压进步人士的司法机构.1948年底,经中共地下党力劝,他接受南京政府最髙检察署代理检察长一职,说服代总统李宗仁同意,以最高检察署的名义向全国下令释放政治犯一万余人. 20世纪50年代中后期,左倾思想日趋严重,否定法治日益盛行,杨兆龙先生奋笔疾书,在各种会议上大声疾呼,撰写发表了《法律的阶级性和继承性》、《刑事法律科学中的无罪推定与有罪推定问题》、《我国重要法典为何迟迟还不颁布?--社会主义建设中的立法问题》等论文和报告,他主张具体分析法律的阶级性,强调法律的继承性,倡导无罪推定,提出社会主义法治是社会主义民主的构成部分,建议国家积极立法,等等."为促成中国法治的生成,杨兆龙以'知其不可为而为之'的精神、以他的广博的法学知识与法律人独有的严密逻辑,同主流的非法治观念进行了毫不妥协的论辩,甚至为之做出了巨大的牺牲." ?可以说,杨兆龙先生是"宪法生命素"的首创者、培育者和身体力行者,他以自己的行动坚持和实践了他所提出的宪政思想,然而在那否定法治甚至无法无天的年代其结局是悲壮的!但愿像杨兆龙这样一位国际着名的法学家在48岁的黄金年龄就不能再从事法律教育,后又因法治言论而被错划为"右派",再因莫须有的"历史反革命及叛国投敌罪"错判为无期徒刑,最后含冤去世的悲剧不再重演!但愿在全面推进依法治国、全面贯彻实施宪法的当下中国,杨兆龙先生的"宪法生命素"宪政思想能够受到人们的关注和重视.

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