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重刑轻刑研究刑罚轻重从定性到定量的推进 结语与参考文献

时间:2014-04-13 来源:未知 作者:学术堂 本文字数:5803字

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  结 语

  虽然笔者在本文中给出的很多尝试仍然存在不够精准的缺陷,也没有对刑法中所有刑罚进行比较,缺乏全面性。但是毕竟迈出了将刑与刑之间的比较从定性走向定量研究的第一步。

  将存在“交集”的刑罚利用刑罚量进行刑罚轻重的比较是意义重大的研究。这种刑与刑之间的比较使一些以往被忽视的刑罚轻重现象得以显现。比如,我们会发现虽然刑法总则中的法定刑种类是由轻到重排列的,但是经过比较缓刑若疏于社区监管完全可能轻于管制的刑罚量;剥夺政治权利说起来是附加刑,但其单独适用的情形较并处情形更多;而有罚金与没收财产的单位刑罚量则相差不多。

  死缓在本质上属于生命刑,但实际上其刑罚量是远轻于死刑,却比无期徒刑重得不多;拘役较有期徒刑的确更轻缓,除了构成累犯的可能性之外,拘役本还应当有“就近执行”、“回家权”等独有的优待,但在实践中却未见落实。除此之外,还有一些有关刑罚轻重方面的立法规定与司法实践细节已在前文中各章小结中总结,此处不再重复。对于刑罚量的研究和估算,并非笔者首创,以往已有学者展开研究。但是在以往的研究中,已有的很多关于有期徒刑、死刑、非监禁刑、缓刑、罚金刑等单个刑罚的研究,却没有人将这种种不同的刑罚以“交集”的形式进行分组,再综合考察、比较它们的轻重。如果将各种刑罚比作大海上的一座座岛屿,我们已着手进行了对单个岛屿的考察,却忽略了岛屿与岛屿之间的联络。孰轻孰重的判断是一种定性的判断。这种定性的判断无论是否具有实时依据,任何人都可以凭借经验、感觉做出。但刑法分则中规定的刑罚是有联系的,在同一个法定刑的档次内,有两种或两种以上的刑种可供法官选择的情况很多。而且这些刑种的轻重区别,有些并不能直观地表现出来。这些客观存在的普遍现象以及隐藏在其背后的轻重难辨也是无法回避的普遍难题。本文致力于破解这类“交集”难题,从而为法官斟酌判罚提供尽可能精细和严谨的依据。本文也试图提供一种思路,为各个岛屿建立通道。尽管笔者试图建立的这个通道可能不是高速公路——无法完成刑罚体系的整体精确贯穿,但至少可以实现各个岛屿的连通——能够细数有“交集”

  的刑罚之间的轻重区别。本文在辨析刑罚本质属性的基础上,通过对刑罚量的比较,通过刑罚间的影响轻重的刑罚量因素来直观地比较刑罚的轻重。对打通各种刑罚之间在“量”上的隔绝做了初步探索。本文在开篇已经述明,本文不研究任何有关“罪”的问题,但做能够反映出两种存在交集的刑罚之间区别的研究,给法官的选择提供比较全面客观的依据,让法官在判决时不再是随心所欲或者灵机一动就决定了怎样的判决,也有助于罪与刑的适应。本文对于刑罚的比较,虽尚未达到精确的程度,却也通过实证考察,建立了一个比较粗略的刑罚阶梯如下图所示。在这个刑罚阶梯示意图中,没有罚金与没收财产的位置,因为笔者虽然比较了两者的轻重,也找到了金钱与徒刑之间的关系,但将财产刑与有期徒刑挂钩的假设只是笔者推论的,缺少法定的逻辑前提,暂不适宜放入阶梯中去。1根据下图可见,这张刑罚阶梯所反应的现行刑罚由轻到重的排列与刑法总则的规定仍有些许出入。就像美国管理学宾克普勒(Charles·H·Kepner)和崔可(Benjamin·B·Tregoe)说,“所谓问题,是‘应有现象’和‘实际现象’的偏差”,“就是理想与现实的矛盾”。2如果说还有对于下图所示的刑罚阶梯有需要完善的地方,概括说我们应该减少一对刑罚的轻重差别,增加两对刑罚的轻重差别。

  缓刑的刑罚量应当大幅增加,这样才能减少缓刑与实刑的差别;拘役的刑罚量应当适当减少,拘役的“回家权”等有利制度应当完善落实,使得拘役与有期徒刑的刑罚量有更大差别;死缓的刑罚量也应当适当增加,死缓的考验期威慑力、减刑时的限制条件都应当增加,以拉大死缓与无期徒刑之间轻重差别。

  参考文献

  一、着作及译着类

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  12、吴宗宪:《中国刑罚改革论》,北京师范大学出版社 2011 年版。
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  30、白建军:《法律实证研究方法》,北京大学出版社 2009 年版。
  31、王强军:《刑法修正案(八)的理性辩思》,知识产权出版社 2011 年版。
  32、赖早兴:《刑法平等论》,法律出版社 2006 年版。
  33、高隆昌:《社会度量学原理》,西南交通大学出版社 2000 年版。
  34、邵卫锋:《刑种与替刑制度》,云南人民出版社 2007 年版。
  35、翟中东:《刑罚问题的社会学思考:方法及运用》,法律出版社 2010 年版。
  36、徐静村:《减刑、假释制度改革研究》,中国检察出版社 2011 年版。
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  38、谢望原:《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》,中国检察出版社 2004 年版。
  39、孙运梁:《福柯刑事法思想研究:监狱、刑罚、犯罪、刑法知识的权力分析》,中国人民公安大学出版社 2009 年版。
  40、[英]皮特·雷诺、莫里斯·范斯顿着,刘强、王贵芳译:《解读社区刑罚:缓刑、政策和社会变化》,中国人民公安大学出版社 2009 年版。
  41、蔡一军:《刑罚配置的基础理论研究》,中国法制出版社 2011 年版。
  42、[英]艾伦·诺里着,杨丹译:《刑罚、责任与正义》,中国人民大学出版社 2009 年版。
  43、白泉民:《刑罚变更执行法律监督制度研究》,中国检察出版社 2008 年版。
  44、白建军:《刑法规律与量刑实践:刑法现象的大样本考察》,北京大学出版社 2011 年版。
  45、黄伟明:《死缓制度的当代价值》,科学出版社 2007 年版。
  46、阎少华:《管制刑研究》,吉林人民出版社 2005 年版。
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  48、黄伟明:《死缓制度的当代价值》,科学出版社 2007 年版。
  49、何显兵:《社区刑罚研究》,群众出版社 2005 年版。
  50、周国强:《社区矫正制度研究》,中国检察出版社 2006 年版。
  51、王彬:《就业中的前科歧视研究》,中国政法大学出版社 2009 年版。
  52、崔敏:《死刑考论:历史、现实、未来》,中国人民公安大学出版社 2008年版。
  53、杨文革:《死刑演变要略》,中国人民公安大学出版社 2011 年版。
  54、张文等:《十问死刑——以中国死刑文化为背景》,北京大学出版社 2006年版。
  55、储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社 2005 年版。
  56、赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社 1996 年版。
  57、周光权:《法定刑研究——刑罚均衡的构建与实现》,中国方正出版社2000 年版。
  58、刘守芬:《罪刑均衡论》,北京大学出版社 2004 年版。
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  63、袁彬:《刑法的心理学分析——证明刑罚需要惩罚性》,中国人民公安大学出版社 2009 年版。
  64、王钧:《罪刑关系导论》,南京大学出版社 2001 年版。
  65、石经海:《我国刑期折抵制度之检讨》,法律出版社 2008 年版。
  66、[日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,法律出版社 2004年版。
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  69、[美]尼尔·J·萨尔金德着、史玲玲译:《爱上统计学》,重庆大学出版社2011 年版。
  70、[德]汉斯·约阿希姆·施奈德着,吴鑫涛、马君玉译:《.犯罪学》,中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司 1990 年版。
  71、王琼:《罚金刑实证研究》,法律出版社 2009 年版。
  72、何显兵:《死缓制度研究》中国政法大学出版社 2013 年版。

  二、编着类

  1、马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社 1999 年版。
  2、高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》,中国社会科学出版社 2005 年版。
  3、侯国云编:《刑罚执行问题研究》,人民公安大学出版社 2005 年。
  4、高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社 1989 年版。
  5、朱和庆、赵秉志主编:《财产刑执行的调查与研究》,人民法院出版社2007 年版。
  6、宋英辉、王武良主编:《法律实证研究方法》,北京大学出版社 2009 年版。
  7、赵秉志、[加]威廉·夏巴斯主编:《死刑立法改革专题研究》,中国法制出版社 2009 年版。
  8、陈兴良主编:《刑种通论》,中国人民大学出版社 2007 年版。
  9、金鉴主编:《监狱学总论》,法律出版社 1997 年版。
  10、张苏军主编:《宽严相继刑事司法政策与刑罚执行方式改革研究》,中国检察出版社 2011 年版。

  三、杂志类

  1、赵秉志、陈志军:《刑罚价值理论比较研究》,载《法学评论》2004 年第1 期。
  2、臧德胜:《关于缓刑适用现状的统计与分析》,载《中国刑事法杂志》2005年第 2 期。
  3、曹子丹:《事论我国管制刑存在的根据》,载《中国法学》1990 年第 1期。
  4、王刚:《从国外社区服务看我国管制刑的改革》,载《杭州商学院学报》2004 年第 2 期。
  5、曹江轮、刘德法:《建议废除我国刑法中的管制刑》,载《中国法学》1990年第 1 期。
  6、张磊、王彤:《样本选择模型及其估计方法》,载《中国卫生统计》2010年 12 月。
  7、方立:《美国监狱概述》,载《新疆警官高等专科学校学报》2003 年 1月。
  8、姜文秀:《美国监禁刑的困境、出路及其启示》,载《中国刑事法杂志》2011 年第 3 期。
  9、马力:《新收犯监狱在改造罪犯中的地位初探》,载《中国司法》2002年 4 月。
  10、费晔:《被告人徐卫东盗窃抗诉案——对有期徒刑和拘役实行数罪并罚之我见》,载《人民司法》2006 年第 10 期。
  11、陈卫东:《羁押场所巡视制度研究报告》,载《法学研究》,2009 年第 6期。
  12、王瑀、韦奇兵:《论我国拘役刑的废除》,载《行政与法》2010 年第 8期。
  13、谢望原:《西欧探寻短期监禁刑替代措施的历程》,载《政法论坛》2001年第 2 期。
  14、邓丽华:《对拘役犯“回家”权的思考》,载《中国检察官》2008 年第11 期。
  15、马磊:《试从看守所与监狱比较角度论刑罚的运行过程》,载《江西公安专科学校学报》2008 年 1 月。
  16、王玮、席刚:《关于缓刑适用情况的调查报告》,载《山东审判》2005年第 3 期。
  17、沈峰:《贪官多判缓刑让法律丧失震慑力》,载《人民公安》2006 年第16 期。
  18、肖中华:《我国死缓制度的司法适用及相关立法评析》,载《法律科学》1999 年第 6 期。
  19、张心向:《在悄声无息中进行的死刑变革——作为我国死心替代性措施的死缓制度考量》,载《刑法论丛》2009 年第 1 期。
  20、黄太云:《增加死刑能否遏止犯罪》,载《法学家》1994 年第 4 期。
  21、卢有学:《论死缓、无期徒刑减刑后适用假释的考验期》,载《学术论坛》2005 年第 4 期。
  22、黄永维、聂洪勇、李宗斌:《〈关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2012 年第 7 期。
  23、常青、李雪晴:《西安近三年财产刑判决与执行情况调研报告》,载《中国审判》2007 年第 12 期。
  24、郭明:《改造:现代刑罚的迷误及其批判——兼及刑罚范式苗命与制度变革的思考》,载《环球法律评论》2005 年第 27 卷第 5 期。
  25、白建军:《刑罚轻重的量化分析》,载《中国社会科学》2001 年第 6 期。
  26、付立庆:《“刑法危机”的症结何在——就犯罪圈、刑罚量问题的些许感想》,载《云南大学学报法学版》2007 年 9 月。
  27、郑昌济、郑楚光:《刑罚量化的决策分析》,载《中南政法学报》1989年第 1 期。
  28、山东省高级人民法院课题组:《关于完善减刑假释制度的调研报告》,载《山东审判》2009 年第 4 期。
  29、辛科:《我国刑罚体系的重构》,载《江西公安专科学校学报》2007 年第 6 期。
  30、王人勇:《无期徒刑替代死刑法律问题探析》,载《公民与法》2011 年第 10 期。
  31、张明楷:《死刑的废止不需要终身刑替代》,《法学研究》2008 年第 2 期。
  32、毕惜茜:《论我国监所的性质和历史沿革》,载《江西公安专科学校学报》2002 年第 1 期。
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