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设定网络暴力罪的必要性与正当性分析

时间:2014-05-17 来源:未知 作者:傻傻地鱼 本文字数:8415字
论文摘要

  当美国学者曼纽尔·卡斯特(ManuelCastells)所勾勒出的网络社会成为二十一世纪最热络的话题时,网络世界变得缤纷炫丽,人声鼎沸,整个地球也被浓缩在方寸电脑里。根据中国互联网信息中心2013年6月发布的《中国互联网络发展状况统计报告》所统计,全世界已有超过18亿的网民,而作为全世界第一网络大国的中国,截止2013年6月,中国网民规模达到5.91亿。由于技术的缺陷或应用后果的不确定性、人类自身行为的不检点和对技术不适应的应用以及犯罪分子和居心叵测者将技术应用于越轨行为,网络给社会带来便利的同时也成隐藏犯罪的温床。

  网络暴力就是当下比较普遍的一种犯罪现象,不管是“王菲的网络暴力”第一案,还是“微软陈自瑶”事件;不管是“铜须门”事件,还是“史上最毒后妈”事件;不管是“舒淇隐私”事件,还是北京“军车谣言”事件,等等,都是网络暴力的典型代表,给当事人带来巨大伤害,给社会带不和谐因素。网络表达的无序化和抗争化,抗争行动的日常化和暴力化,以致网络空间常常流窜着暴戾之气,其结果则是每个社会阶层群体都处于自感弱化的“存在性焦虑”状态之中。

  令人遗憾的是,因为我国现有的刑法并没有设立专门的网络暴力罪,仅对发生的个别网络暴力犯罪行为根据其侵害的客体或对象特点分别归类于相近或相似的罪名科以刑罚,如诽谤罪、侮辱罪等,大多数网络暴力犯罪因为“法无明文规定不为罪”而“逍遥法外”,导致网络世界“藏污纳垢”,暴力倾向日盛,众多无辜百姓深受其害。那如何来规范网络秩序,打击网络暴力犯罪呢?笔者认为必须对症下药,取消归口定罪,对严重的网络暴力行为单独入罪,增设网络暴力罪,以打击网络施暴者。

  一、网络暴力犯罪的本质

  网络暴力犯罪是一种“软暴力”犯罪,区别于传统意义上的暴力犯罪,传统的暴力犯罪是一种“强力”犯罪,属于“物理”上的暴力犯罪,通常指行为人使用暴力或暴力相威胁,非法侵犯他人人身或财产安全的犯罪行为,如杀人、伤害、强奸、抢劫等犯罪。传统的暴力犯罪多以侵犯公民的生命健康权,当遇到穷凶极恶的歹徒或遇到当事人的反抗时,犯罪分子实施的暴力就可能导致当事人肉体上的伤害,且这种伤害是实质性、看得见和摸得着的,是一种能让人很直观感知的伤害。而网络暴力犯罪则不同,有观点认为,它是指网民对未经证实或已经证实的网络事件,发表具有攻击性、煸动性和侮辱性的失实言论,造成当事人名誉损害,或公开当事人现实生活中的个人隐私,侵犯其隐私权,以及对当事人及其亲友的正常生活进行行为或言论侵扰,致使其权利受损的行为。

  网络暴力是网民对当事人或者组织实施的以制造心理压力为手段,以迫使当事人或者组织屈服的网络攻击性行为的总称。

  笔者认为,网络暴力犯罪是指以网络为平台,以危害国家安全、公共安全或攻击公民人格名誉等为动机,以强制性干涉他人的目的,造成国家或公共利益遭受损失、当事人心理上和精神上遭受极大痛苦的一种新型犯罪行为。这种犯罪行为具有攻击性、群体性、煸动性等特点,具体表现在以下几个方面:

  (一)虚拟中的真实伤害

  网络暴力虽然表现在虚拟世界中,但游弋在虚拟社会中的网民则是客观存在的真实个人,所以,虚拟中的煸动往往会带来现实中的恐怖和伤害,具有较大的真实伤害。就拿“铜须门”事件来说,在“猫扑网”旗下“魔兽世界中国”论坛中发布出未经证实的“桃色新闻”后,男主角铜须很快就被网络锁定,“哄客游击队”短短数日发展到了数万人之多,网民们搜出“铜须”的真实身份和地址,用各种方式羞辱其尊严,并把他逼出大学校园,甚至迫使其家人不敢出门和接听电话,当事人的身心受到了严重的伤害。对此,央视和国外许多媒体也对这种网络暴力行为予以了批判和谴责。

  (二)网海中的人肉通辑

  网络暴力的实施通常是通过拍摄或合成图片,一并形成或单独形成文字,以论坛、微博、播客、跟贴等手段,发布攻击他人心理、人格、名誉、尊严等内容,引起网民注意并产生共鸣,进而发展为转贴、拍砖和人肉搜索,并逐渐形成人跟人、人骂人、人找人、人吓人等全方位立体式的人肉通辑。好象公安部门的“网上通辑”一样,使被通辑对象无处藏身,并时时刻刻遭到网民、群众的跟踪、谩骂、骚扰、唾弃,甚至威逼。

  (三)正义中的私刑审判

  网络是时代的产物,是科技发展的结果,网络的使用为方便人们交流、促进科技进步立下了汗马功劳。网络原本无正义和邪恶之分,只是因网络的正当使用与否决定了其熟正熟邪。一些正义之人因不明真相,随波逐流、人云亦云,也可能损害他人合法权益,走上邪恶之路。更不用说别有用心的邪恶之徒,他们只会为了打压当事人而不择手段。而这种利用网络工具,以标榜正义为幌子的网络暴力,是非法主体使用了非法手段、非法程序进行“民间自发调查”,网友无需对发布信息的真实性负责,更没有人进行监督。这样,导致的结果就是理性常常偏离正常轨道,使原本正常的争议和批评就有可能演化为言论暴力和道德审判,造成当事人及其亲属名誉和隐私受损,正常生活受到干扰。

  他们可以随意公布当事人的真实身份等情况,并群起而攻之。当事人在强大舆论的声讨、谴责下,在个别网民上门“执法”下,如同遭到了全社会的“公宣公判”。不难看出,这种审判并不是我国审判机关的司法审判,而是“私刑审判”。

  (四)隐秘中的阳光曝晒

  网络暴力犯罪最大的特点之一就是挖掘当事人的隐私公布于天下。而这种“露隐”能力功能强大,无影无形,无所不能,无法藏匿。如舒淇网络暴力事件中,网民将其沉睡多年的曾演过的三级片图片、录像进行挖掘、整理并公布到网上,使舒淇在记忆中的伤痕再次复发。同样,在“铜须门”事件中,铜须因受到了网络暴力的侵害,其真实身份、上学学校、家庭住址、电话号码、家庭成员等几乎所有的隐私都放到了阳光下进行曝晒。

  (五)臆念中的真实谣言

  个别宗教极端势力、民族分裂分子或其他不法分子,抓住网络信息传播的方便、快捷、隐秘等特点,为满足个人欲望或其他不可告人目的,臆念一种假象,绘声绘色,进行发布、传播,引起社会注意,产生恐慌,导致社会动荡不安和民心不定,这种网络暴力行为的社会危害性极大,如不及时澄清或制止,必将带来不可估量的损失。如2012年的“北京军车”谣言事件,就是典型的网络暴力犯罪行为。

  二、网络暴力犯罪的社会危害性

  发贴、跟贴、转发、搜索是引发网络暴力犯罪的基本路径。但并非所有的上述行为都是网络暴力犯罪行为。如果是对某一社会丑陋现象、某一恶性案件、某一不检点官员或仅出于情绪的发泄而发贴或跟贴等行为,顶多认为是“类民众监督”或公民个人的言论自由,即使个别有过激言论,也仅属于道德的范畴,并未触及刑法的底线。只有那些情节严重,引起社会混乱或给公民个人造成巨大伤害,引发出走、自杀等恶性后果的严重危害国家安全和公共安全、侵犯公民人身权利等的发贴、跟贴、转发、搜索行为,才构成网络暴力犯罪。其社会危害性主要有:

  (一)危害国家安全

  以危害国家安全为目的,利用QQ聊天、建立网站、微信、微博、论坛等工具,勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全;组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一、武装叛乱或者武装暴乱,从事间谍活动等网络行为,就是网络暴力犯罪。如新疆、西藏的分裂活动,就是境内外分裂势力利用了网络媒介,煸布分裂谣言,歪曲事实真相,激化民族矛盾,倚重宗教势力,煸动少数不明真相的社会闲散人员,干出一些严重危害国家安全的犯罪勾当,扰乱了国家的安全秩序。

  (二)危害公共安全

  以危害公共安全为目的,利用网络媒介,发出指令,进行煸动,开展联络,并将虚拟行为演变为实际行动,组织、领导、资助恐怖活动,给国家机关、企事业单位、公共设施或无辜百姓造成人身或财产损失,严重扰乱了公共安全秩序。关于网络恐怖活动,美国国会有议员认为,无论是导弹扩散还大规模毁灭性武器的威胁都比不上网络恐怖主义的威胁。国内也有学者认为,计算机恐怖主义活动越来越突出,并将成为一种日益重要恐怖主义活动方式。

  近来来,发生在我国某些地方带有浓重恐怖色彩的打砸抢烧的严重暴力事件,就是由宗教极端主义、民族分裂主义、暴力恐怖主义“三股势力”通过网络煸动、组织、策划、指挥的。

  (三)侵犯公民人身权利

  以侵犯公民人身权利为目的,利用微信、微博、论坛发布图片、录像、文字,揭露隐私,诽谤、侮辱人格、名誉、荣誉、尊严,自已或吸引他人跟贴、转发和评论,站领舆论高地,群起而攻之,甚至“人肉搜索”,使公民在心理上和精神上遭受打击,造成当事人或被行政处分、或遭社会围攻或甚至自杀等严重后果。侵犯公民人身权利是当下网络暴力最主要的犯罪行为,通常表现在以下几个方面:

  1.侵犯名誉权

  网络暴力侵犯公民的名誉权主要包括以下方面:

  (1)在QQ聊天、在博客或论坛上发贴时对真人真事进行歪曲报道、评论或传播,影响了公民原有的社会评价;(2)以捏造事实或张冠李戴的方法通过网络侮辱、诽谤他人,使其名誉贬损;(3)通过网络打击报复或恶人告状,巫告陷害他人,败坏他人的名誉。

  2.侵犯隐私权

  网络暴力侵犯公民的隐私权主要有以下几方面:

  (1)未经当事人许可,在网上公开其姓名、肖像、住址和电话号码;(2)未经当事人许可,在网上公开私拍他人私生活的镜头或他人室内情况的录像;(3)未经当事人许可,在网上非法公开他人财产状况、社会关系网;(4)未经当事人许可,在网上公开他人夫妻性生活或婚外性生活;(5)未经当事人许可,在网上泄露公民的个人材料、封尘多年的旧照或录影资料;(6)未经当事人许可,在网上公开他人不愿意为公众知晓的纯属个人的情况。

  3.侵犯肖像权

  网络暴力侵犯他人肖像权的行为主要有:(1)未经肖像权人同意,以营利为目的在网站、论坛、微博等地方非法使用他人肖像作广告,造成恶劣影响;(2)虽不以赢利为目的,但未经肖像权人的同意,随意将他人肖像通过网络进行展示、公开、陈列、复制、散发等行为;(3)通过网络平台,更改、丑化或含沙射影,侵害他人肖像权的行为。

  三、网络暴力犯罪的归罪反思

  (一)网络暴力犯罪的归罪现状

  因我国目前尚无对网络暴力犯罪设立单独的罪名,所以在司法实践中,对此类的犯罪行为,通常是根据其侵犯的客体不同分别归口到不同的罪名中定罪量刑。对这种归口定罪方法,笔者简称为“归罪”

  法。我国现有的对网络暴力犯罪的归罪规定主要有以下几个方面:

  第一,归口侮辱罪或诽谤罪定罪量刑。如《关于维护互联网安全的决定》第4条规定:“利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任”我国《刑法》第246条则对侮辱罪或诽谤罪作了明文规定。

  第二,归口金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪定罪量刑。我《刑法》第287条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。”我国《刑法》分别第三章、第四章、第八章和第九章等条文中对上述罪名予以了明文规定。

  (二)网络暴力犯罪的归罪缺陷

  第一,有些网络暴力行为可以逃避法律制裁。从前面论述得知,我国对网络暴力犯罪的归罪规定仅限于侮辱、诽谤等几类罪名,而随着网络技术的高速发展,网络使用的日益发达,利用网络犯罪的现象也将越来越多,社会危害性也越来越大。除前面阐述的几类网络犯罪须追究刑事责任外,还有许多类似的网络犯罪须要追究刑事责任。如利用网络发布危害国家安全、公共安全、侵犯公民个人隐私、肖像等权利,给国家、社会、家庭或个人造成巨大损害的网络暴力行为。如果实行归口定罪的方法,根据“罪刑法定”原则,由于法无明文规定不处罚,这部分人将逃避法律的制裁,助长这些人犯罪的嚣张气焰。就当事人来说,归罪意味着他们的有些合法权益在受到第三人侵害时无法拿起刑法武器保护自己。

  第二,有时同一网络暴力行为出现一事再罚现象。一个网络暴力行为要具有危害性,必须具备以下几个条件:一是要有发布者。即对某一特定对象发布具有攻击性的图文或影视资料,内容有煸动性,能引起他人的注意。二是要有网站。网站是发布者发布信息的平台。任何信息的发布都须要网站的技术支持和平台的展现,离开网站这一平台发布信息将成为“空中楼阁”。三是要有响应者。响应者通过跟贴、评论或进一步煸动引起更多的参与者,向更多的形式、更广的范围、更深的话题延伸,最后形成群体性的新闻。由于一个网络暴力从产生到发展的过程中,涉及的人员多、形式多、侵害的客体复杂,而我国在刑法上采用归罪处理的方法,可能导致在司法实践中出现“一事再罚”的现象。如甲地法院以发布者有侮辱他人的行为,归口侮辱罪对其定罪量刑,网站作为共犯一并处罚。乙地法院认为网站有诽谤他人的行为归口追究其诽谤罪的刑事责任,而发布者作为共犯一并刑罚。丙地法院认为某一参与者有窃取国家秘密的犯罪行为,归口窃取国家秘密定罪量刑,而对网站和发布者以共犯论处。

  这样一来,同一个网络暴力行为就遭到了多次的刑罚,显然是不合理的。

  第三,有时同一网络暴力行为面临数罪并罚。

  从前面可以得知,一个网络暴力可以因一个简单的发布而开始,但其随着参与者和参与面的增多时,网络暴力的性质、内容、侵害的对象、侵犯的客体也可能发生变化或变得更加复杂。有时一个网络暴力的行为可能引发诽谤、侮辱、巫告陷害、敲诈勒索、故意伤害等刑事案件,在司法实践中既可能采取归口处理法择一罪而处罚,也可能采用归口加现行刑法的其他条文分别定罪量刑,即数罪并罚。如甲在网上发布一条关于某贪官用公款包二奶逼死原配的贴子,并配上合成裸照。立即引起共鸣,有人公布该官员的姓名、年龄、住宅、车牌等信息;有人骂他猪狗不如、西门官人等侮辱性的话;有人则跑到他家贴大字报;甚至有些人趁机敲诈,等等。出现这类情况,在司法实践中,有时会将发贴者和个别参与者实行数罪并罚。这对发布者而言明显违背了“罪刑相适应”的原则。

  第四,刑责主体不明确。虽然我国法律对有些网络暴力犯罪行为实行了归罪处理方法,使部分违法分子受到了法律的制裁,但我国现有法律并没有对犯罪主体予以明确的规定,导致在司法实践中,做法不一,有些地方只将发贴者作为犯罪主体追究刑责;有些地方认为发贴者不易侦破,只有追究网站的单位刑事责任;当然也有些地方则将网站和发贴者作为共同一并追责。这样一来,全国各地的做法五花八门,破坏了司法的统一性和司法的权威性。

  第五,刑诉程序启动不统一。我国的刑事诉讼程序是采用公诉和自诉的诉讼启动程序,公诉是由检察机关代表国家提起的刑事诉讼,而自诉是被害人认为侵害人触犯了刑法,应追究其刑事责任而提起的刑事诉讼。鉴于对网络暴力犯罪采用归罪的刑事制度,导致了不同的网络暴力犯罪启动的刑事诉讼程序也不同,对构成诽谤、侮辱罪等犯罪的是启动刑事自诉程序,而构成金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪等犯罪的则启动公诉程序。当然,由于各地的做法不一样,导致这类案件的处理效果也大相迳庭,如有些地方只启动自诉程序,有些地方只启动公诉程序,有些地方就不受理这类刑事案件,全部通过民事和行政手段化解纠纷。

  第六,行政法规与刑法衔接不上。网络暴力犯罪的归罪刑事制度,放纵了更多了网络犯罪,也影响了行政法规与刑法的衔接效果。如《互联网信息服务管理办法》第15条规定,情节严重,触犯刑律后,就没有了无下文,或没有良策,造成行政法规与刑法的断裂。

  四、增设网络暴力罪的正当性考量

  (一)增设网络暴力罪的价值基础

  第一,法理依据价值。关于犯罪的基本特征来看,网络暴力犯罪破坏力大,具有一定的社会危害性,符合犯罪的构成要件,应属刑法的调整范畴,受到刑法的约束和对犯罪行为应处以相应的刑罚。

  第二,整合利用价值。利用计算机的犯罪,主要有两类:一类是侵犯计算机系统的犯罪,另一类是利用计算机进行的其他犯罪。关于第一类犯罪,我国《刑法》第285条、第286条及《刑法修正案(七)》对其作出了明确的规定,起到了有力打击该类犯罪的作用。关于第二类犯罪,除了有打击侵犯知识产权的犯罪和打击淫秽色情犯罪这方面的法条或司法解释的专门规定外,对网络暴力犯罪这一类仅有零星的一些归罪规定,一方面,对众多具有社会危害性的网络暴力犯罪,无法追究其刑事责任,从而放纵了该类的犯罪;另一方面,由于一个网络暴力犯罪可能面临多个法院、多个罪名和五花八门的刑罚,严重影响了司法的统一性和权威性。专设网络暴力罪,有利于对侵犯网络秩序的客体、实施网络暴力行为、具有主观故意的犯罪行为予以单独定罪量刑,从他罪中驳离出来,整合零星规定,避免打击不力和司法的不统一性,有利于整合司法资源,提升该类犯罪的打击力度。

  第三,威慑保护价值。增设网络暴力罪,对实施网络暴力的行为进行具体细化规定,堵住犯罪死角,使犯罪分子逃无可逃,克服了以往的“法无明文规定不为罪”的缺陷。对网络施暴者而言,不再可能堂而皇之地规避法律的制裁,而是随时随地都有可能触犯法律的红线,从而变得谨小慎微,起着威慑和约束的作用;对被害人而言,有了“尚方宝剑”,就能向一切对自己进行网络施暴者说“不”,当自己的合法利益遭到不法侵害性,可以利用法律武器同犯罪分子作斗争。

  第四,杠杆调剂价值。当下我国对网络暴力的侵权处理,除极少数追究了诽谤罪或侮辱罪外,绝大多数放在民事侵权或行政处罚的角度处理,甚至未作任何处理而不了了之。由于利用民事和行政手段处理的后果主要“经济罚则”,对一些有钱者来讲,他们是不在乎经济处罚手段的,他们可能一手拿着钱,别一手抡起大棒或铁锤,在这种“以钱换取暴力”的做法,无疑起不到遏制和打击该类暴力犯罪行为。

  如果在强调以民事和行政手段化解网络暴力纠纷的基础上,对严重危害国家安全、公共安全或公民个人人身安全的网络暴力行为上升到刑罚高度,设立独立罪名,势必能弥补民事和行政手段的不足,调剂法律功能,起着民事、行政和刑事三位一体的保护、打击和平衡的杠杆作用。

  (二)网络暴力罪的法律规制

  1.构成要件

  网络暴力犯罪必须符合以下四个基本要素:(1)在客体上,危害了国家安全或公共安全,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利。(2)在客观方面,实施了网络暴力的行为,给国家、集体、公民个人造成物质上、心理上、精神上的巨大损失,具有一定的社会危害性。(3)在主观方面,以损害国家利益或他人利益为目的,故意实施犯罪行为。(4)在主体上,主要是自然人。

  2.法条修改

  建议对《刑法》第287条进行修改,删除原有的内容,将条文定位为网络暴力罪。修改后内容为:“利用计算机、手机等发布信息,引发网络暴力,有下列情形之一,给国家、集体或公民个人造成较大伤害的,对发布者处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制;引发人员伤亡或者给国家、集体造成巨大损失或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。(1)诽谤、侮辱他人的;(2)侵犯他人肖像权、隐私权和其他人格权的;(3)散布谣言或发布恐怖行动命令的;(4)具有其他网络暴力行为的。前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”

  3.法律适用

  第一,界定罪与非罪。因为我国是以民事为主要手段解决网络侵权的国家,民事侵权的处理机制功能比较完善,经验也比较丰富,所以,在面对网络暴力侵害时,要立足于社会的和谐和矛盾的化解,严格界定罪与非罪的界线,只有给国家、集体或当事人造成较大损失,具有一定社会危害性的,才能认为是犯罪。第二,告诉才处理。告诉才处理,是指被害人告诉才处理的案件,被害人自愿不告诉的,刑法不予处理,但因被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉,由人民检察院和被害人近亲属告诉的案件,按刑法规定处罚。因网络暴力犯罪的被害人不同而承受能力也不同,有些人愿意承受而不愿对簿公堂,采取告诉才处理有利于尊重当事人的选择权,也有利于维护社会的和揩。第三,损失赔偿。对造成精神损失或财产损失的,被害人有权提起附带民事诉讼,要求网站和信息发布者连带承担赔偿损失。

  随着信息技术和网络技术的发展,人们的生活正发生着日新月异的变化,网络民意是我国法治进程中的重要组成部分,具有自身的特征及内在的发生逻辑,我们既要重视其存在的法理价值,又要面对其失范的一面。互联网发展的突飞猛进与网络立法相对滞后性的矛盾导致网民严重失范行为的产生。加强立法,规范网民行为,打击网络暴力,净化网络环境,以理性且严肃的法律规制,保护国家、集体及公民个人的各项合法权益,积极推进网络民意沟通与法律运行机制的良性互动。

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